Écrit par Laura Gill, Mike Theroux, Shawn Munro, Aaron Rankin and Venetia E.K. Whiting

L’octroi de dispositions d’exploration pour des sables bitumineux situés sous des terres visées par un traité n’a pas déclenché l’obligation de consulter de la Couronne, a récemment statué la Cour d’appel de la Saskatchewan dans l’affaire Buffalo River Dene Nation v Ministry of Energy and Resources et Scott Land and Lease Ltd, 2015 SKCA 31. En confirmant le projet initial de décision de la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan sur le contrôle judiciaire (discuté dans un blogue précédent here), la Cour a conclu que l’affichage pour la vente et la délivrance des dispositions d’exploration (les « permis ») concernant des terres sur lesquelles des membres de la Nation dénée de Buffalo River (« BRDN ») exercer les droits énoncés dans le Traité no 10 n’avait pas le potentiel de porter atteinte à ces droits principalement parce que les permis ne conférait pas le droit d’entrer à la surface des terres.

Le critère pour déterminer si la Couronne a une obligation de consulter comporte l’examen de trois parties : (1) la question de savoir si la Couronne a connaissance d’une revendication ou d’un droit ancestral potentiel; (2) la nature de la conduite envisagée de la Couronne; et (3) la possibilité que cette conduite nuise à une revendication ou à un droit ancestral. Dans l’affaire Buffalo River, seul le troisième élément a été contesté : la question de savoir si l’affichage et la délivrance des permis pourraient avoir une incidence négative sur le BRDN. La préoccupation de BRDN se limitait aux effets négatifs potentiels qui pourraient résulter d’une tentative d’un titulaire de permis d’accéder aux minéraux sous-jacents aux terres visées par un traité ou de les exploiter, plutôt qu’à tout impact potentiel résultant de la simple vente de droits miniers.

Après avoir examiné en profondeur la jurisprudence antérieure sur l’obligation de consulter de la Couronne, les lois et les politiques gouvernementales applicables, ainsi que les conditions des permis, la Cour a statué que la délivrance des permis n’avait pas eu d’incidence négative sur les droits de BRDN en vertu du Traité no 10 et que l’obligation de consulter n’était donc pas déclenchée. La conclusion de la Cour était fondée sur deux raisons principales :

• Étant donné que les permis n’accordaient que des droits d’exploitation du sous-sol (et non des droits de surface) et que le BRDN ne faisait pas progresser un droit issu de traités ou une revendication autochtone sur des droits d’exploitation du sous-sol ou des droits pouvant être exercés relativement au sous-sol des terres visées par le Traité no 10, il n’y avait « aucun chevauchement » entre les droits d’exploration en vertu des permis et les droits du Traité no 10 du BRDN. La possibilité d’une incidence préjudiciable n’a pas été prouvée, car l’affichage et la délivrance des permis n’ont pas eu d'« incidence appréciable ou actuelle » sur les droits issus de traités en vertu du Traité no 10.
• L’examen de la consultation en matière d’obligations est prématuré à ce stade parce qu’il ne peut y avoir d’incidence prévisible significative sur les terres visées par le Traité no 10 sans l’approbation d’un accès de surface à la deuxième étape de la Part de la Couronne. Un impact réel sur les terres visées par le Traité no 10 ne devient possible qu’une fois que l’accès à la surface est envisagé. Comme il n’y avait aucune preuve d’un lien de causalité entre la décision de délivrer les permis et les « effets négatifs futurs spéculatifs de l’exploration et de l’exploitation des sables bitumineux » sur les terres de la PNRB, il n’y avait « rien à consulter ».

La décision indique une réticence judiciaire à reconnaître une obligation de consulter pour la simple vente de droits miniers, lorsque l’accès à la surface et d’autres aménagements sont soumis à une approbation ultérieure et qu’une telle activité de deuxième étape n’est pas encore envisagée. Cette décision peut être convaincante dans d’autres administrations riches en ressources, comme l’Alberta et la Colombie-Britannique, où les dispositions d’exploration ne donneraient pas au titulaire de permis le droit d’accéder aux terres visées par un traité et où l’approbation subséquente de la Couronne est requise pour les activités d’exploration et de mise en valeur de surface. Toutefois, l’affaire laisse entendre que l’obligation de consulter peut être déclenchée dans les cas où l’exploration et l’aménagement de surface sont envisagés ou proposés au moment de la disposition des droits miniers par la Couronne et que cette activité peut avoir un effet préjudiciable prévisible sur les droits ancestraux ou issus de traités.

Si vous avez des questions sur la façon dont la décision de Buffalo River peut avoir un impact sur vous ou votre entreprise, veuillez contacter Laura Gill, Mike Theroux, Shawn Munro, Aaron Rankin ou Venetia Whiting.

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