La saison des fêtes est une saison importante pour se concentrer sur la bonne volonté et les messages profonds que les fêtes célèbrent. De nombreuses organisations utilisent la période des Fêtes pour communiquer avec les clients et les associés afin de partager ce sentiment. Par exemple, une organisation peut souhaiter inviter des personnes à une fête sur le thème des fêtes ou simplement envoyer un message d’accueil saisonnier. Ce que de nombreuses organisations n’ont peut-être pas envisagé, c’est de savoir si ces messages d’apparence bénigne attireront une responsabilité à sept chiffres.
La Loi canadienne anti-pourriel, plus connue sous le nom de LCAP, prévoit généralement qu’un expéditeur doit obtenir le consentement d’un destinataire avant d’envoyer un message électronique commercial, ou MEC, à ce destinataire. Des exemptions pourraient également s’appliquer.
La question préliminaire qu’une organisation doit se poser ici est de savoir si une invitation à une fête sur le thème des Fêtes, ou même une simple salutation, constitue un MEC aux fins de la LCAP. Comme tant d’aspects de la LCAP, répondre à cette question n’est pas simple.
La LCAP définit un MEC comme y compris tout message électronique dont « il serait raisonnable de conclure qu’il a pour but, ou l’un de ses buts, d’encourager la participation à une activité commerciale ». L’expression « activité commerciale » est définie comme désignant tout acte ou comportement de nature commerciale. Bien qu’aucun tribunal n’ait encore interprété la portée prévue de ce terme, une interprétation large suggère qu’il pourrait inclure des messages sur le thème des vacances envoyés par une organisation à ses filiales commerciales dans le but de promouvoir la relation. En revanche, l’utilisation de l’approche interprétative qui prévoit que le sens d’un mot peu clair peut être connu à partir des mots qui l’accompagnent donne à penser que la disposition peut être interprétée par sa relation avec d’autres termes de la liste des activités qui sont réputées commerciales, à savoir « les offres d’achat, de vente, de troc ou de location d’un produit, de biens, d’un service ... ». Dans ce cas, il semble peu probable qu’un simple accueil des Fêtes, en l’absence d’autres contenus commerciaux, ait pour but d’encourager la participation à une « activité commerciale ». Toutefois, l’expression « l’un de ses buts » complique cette analyse.
Dans certains cas, les organisations envoient des salutations de vacances « et peuvent également organiser des événements sur le thème des fêtes » à des fins multiples, y compris le marketing, et peuvent inclure dans le contenu du message un langage de marketing ou des promotions. Si nous lisons « l’un de ses objectifs » de façon très large, alors il se peut qu’un message d’accueil de vacances envoyé principalement à des fins altruistes ou l’expression de la bonne volonté serait néanmoins capturé, comme il l’aurait fait comme « l’un de ses objectifs » marketing. Si nous interprétons le terme de manière plus étroite, alors la gamme de messages capturés peut se réduire"par exemple, une invitation à une fête où un produit sera démontré peut continuer à tomber sous la définition, tandis qu’un simple message d’accueil peut ne pas.
Pour compliquer davantage cette question, le CRTC,"qui applique la LCAP"n’a fait que des déclarations limitées sur la façon dont il interprète la définition d’un MEC. Par exemple, lors de séances d’information pancanadiques tenues en 2014, avant la mise en œuvre de la LCAP, le CRTC était d’avis que l’envoi d’un simple rapport d’information, sans plus, comme un rapport sur une cause ou une nouvelle loi, n’est pas un MEC, même si une entreprise avait son logo et un lien vers son site Web sur le message. Si cette annonce publique reflète l’approche adoptée dans la pratique et confirmée par les tribunaux, elle suggère alors une approche plus pragmatique et moins large de l’interprétation de l’intention commerciale. Toutefois, le CRTC n’a pas fait d’autres déclarations écrites sur sa position depuis 2014. En outre, son historique d’application de la loi à ce jour suggère que les violations techniques « telles qu’un mécanisme de désabonnement difficile à utiliser dans le cas de Plenty of Fish » peuvent attirer l’attention.
Si une organisation détermine que son accueil des Fêtes suggère un encouragement significatif de l’activité commerciale, alors cette salutation peut constituer un MEC. La prochaine question à se poser est de savoir si la LCAP exempte ou non le message de la règle générale. Selon les faits, un certain nombre d’exemptions peuvent s’appliquer. Par exemple, dans le cas où l’expéditeur et le destinataire ont une « relation personnelle », telle que définie de façon étroite dans la loi, aucun consentement ne sera nécessaire pour envoyer le message d’accueil des Fêtes. De même, les organismes de bienfaisance enregistrés peuvent conclure que leurs messages d’accueil des Fêtes sont exemptés dans l’éventualité où de tels messages auraient pour objectif principal la collecte de fonds « cette exemption s’appliquera probablement davantage lorsqu’une demande de don accompagne un message d’accueil des Fêtes.
L’exemption « d’entreprise à entreprise » peut également s’appliquer dans un certain nombre de situations. Cette disposition exempte les MEC envoyés par des employés ou des représentants d’une organisation à des employés ou à des représentants d’une autre organisation, à condition que les organisations aient une relation et que le message concerne les activités de l’organisation bénéficiaire. Dans le cas où une organisation envoie un message d’accueil de vacances nues au personnel d’une entreprise affiliée, il serait difficile de soutenir que cette exemption ne s’applique pas. La question est de savoir si le fait de bâtir la bonne volonté, ou d’encourager autrement les employés à réseauter avec les employés des associés d’affaires, constitue une activité de l’organisation bénéficiaire. Dans la plupart des cas, il est suggéré que le réseautage et la gestion des relations constituent des activités commerciales auxquelles nous suggérons que presque toutes les organisations participent. Bien entendu, il peut y avoir des situations périphériques dans lesquelles de telles activités ne constituent pas des activités d’une organisation bénéficiaire. Nous notons en outre que cette conclusion suppose que l’organisation de l’expéditeur et l’organisation bénéficiaire ont eu des relations suffisantes pour constituer une « relation », un terme qui n’a pas été défini de manière utile. Les expéditeurs ne doivent pas s’appuyer sur cette exemption pour spammer les employés de tiers non liés.
Si aucune exemption ne s’applique, une organisation qui souhaite envoyer un message d’accueil des Fêtes qui est probablement un MEC devra se conformer aux dispositions de consentement de la LCAP.
La LCAP reconnaît deux types de consentement explicite et implicite. Le premier exige une action positive au nom d’un destinataire, tandis que le second survient dans certaines situations factuelles. Heureusement, en prévision de l’entrée en vigueur de la LCAP l’an dernier, de nombreuses organisations ont tenté de faire deux choses : (1) déterminer s’il existait un consentement implicite pour certains ou tous les membres du « rolodex » organisationnel; et (2) demander le consentement exprès des personnes pour lesquelles le consentement implicite n’existait pas. De plus, une fois la LCAP entrée en vigueur, de nombreuses organisations ont élagué les adresses non consentantes de leurs listes de contacts.
En raison de cette diligence raisonnable, de nombreuses organisations sont raisonnablement à l’aise de détenir un certain type de consentement pour toutes les personnes inscrites sur leurs listes d’envoi. Pour ces organisations, l’envoi de messages d’accueil de vacances non exemptés qui sont des MEC nécessitera peu d’efforts supplémentaires. Toutefois, dans le cas où une organisation n’a pas fait preuve de diligence raisonnable à l’égard de ses listes, ou dans le cas où une organisation a une liste distincte pour les salutations sur le thème des fêtes"par exemple, les invitations à la fête », cette organisation devra faire preuve d’une diligence raisonnable supplémentaire avant d’aller de l’avant.
Enfin, toutes les organisations qui déterminent que leurs messages d’accueil des Fêtes constituent des MECs non exemptés devront satisfaire aux formalités et aux divulgations requises en vertu de la LCAP.
Quelle est la meilleure approche en matière de conformité ici? Il semble moins probable, mais pas impossible, que le CRTC interprète la LCAP d’une manière qui entraîne l’interdiction d’envoyer des messages d’accueil légitimes et bénins des Fêtes. Une telle position pourrait bien soulever des questions constitutionnelles qui pourraient bien entraîner une évaluation de la loi à la lumière des protections constitutionnelles fondamentales, comme la liberté d’expression, par les tribunaux. Il semble peut-être possible que le CRTC adopte une approche modérée à l’égard des salutations bénignes des Fêtes, tout comme cela a été le cas pour la position publique du CRTC sur de simples rapports factuels pris en 2014.
Étant donné que de nombreuses organisations ont déjà choisi de faire preuve de diligence raisonnable à l’égard de leurs listes d’envoi, la question de la non-conformité peut même ne pas se poser pour ces organisations. En tant que tel, il semble que, dans de nombreux cas, la joie des Fêtes continuera de couler. Pour les organisations qui n’ont pas développé leurs programmes de conformité, l’envisager de le faire pour leurs envois des Fêtes peut les aider à se rendre à un endroit plus joyeux pour la nouvelle année et par la suite. L’année 2017 n’est pas très loin, et le début probable d’actions privées et de recours collectifs signifie que toutes les organisations doivent s’assurer qu’elles sont bien préparées.
Traduction alimentée par l’IA.
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Bennett Jones