Bien que la Cour suprême ait statué aujourd’hui que les tribunaux peuvent certifier les recours collectifs d’acheteurs indirects (nous discutons des cas en détail ici), la Cour a également statué que l’acheteur indirect doit être en mesure de « s’auto-identifier » comme membres du groupe proposé. S’ils ne le peuvent pas, les tribunaux refuseront de certifier l’action. Bien que les conséquences de l'« auto-identification » restent à voir, les avocats de la défense se disputeront la tête pour examiner comment ils peuvent tirer parti de ce critère pour obtenir un résultat favorable pour leurs clients.

Dans l’affaire Sun-Rype Products Ltd. et autres c. Archer Daniels Midland Company et autres, 2013 CSC 58, le juge Rothstein a refusé de certifier une catégorie d’acheteurs indirects de sirop de maïs à haute teneur en fructose (SHTF). Il l’a fait, non pas parce que les acheteurs indirects ne peuvent pas prouver qu’ils ont subi un préjudice, mais parce qu’ils ne pouvaient pas s’auto-identifier comme membres de la catégorie proposée.

Le SHTF est un édulcorant alimentaire omniprésent. Tous les Canadiens ont presque certainement acheté un produit avec du SHTF (p. ex. jus, bonbons, confitures, etc.). Mais le juge Rothstein a conclu que le fait d’avoir probablement acheté un produit avec du SHTF n’était pas suffisant. Les demandeurs devaient établir en preuve que deux personnes ou plus avaient effectivement acheté des produits shtf. Cette preuve n’existait pas. Même la représentante de la demanderesse ne savait pas quels produits elle avait achetés qui contenaient du SHTF et lesquels contenaient un autre édulcorant, comme le sucre liquide. Le juge Rothstein a fait remarquer que « [l]e problème en l’espèce réside dans le fait que les acheteurs indirects, même connaissant les noms des produits touchés, ne seront pas en mesure de savoir si l’article particulier qu’ils ont acheté contenait effectivement du SHTF. Les appelants n’ont pas présenté d’éléments de preuve qui pourraient aider à surmonter le problème d’identification créé par le fait que le SHTF et le sucre liquide étaient utilisés de façon interchangeable. » Par conséquent, il a refusé de certifier la catégorie d’acheteurs indirects. Les juges Karakatsanis et Cromwell étaient dissidents sur ce point.

Tous les cas d’achat indirect ne seront pas vulnérables sur ce point. Même le juge Rothstein a fait remarquer que ces préoccupations ne se sont pas soulevées dans l’appel connexe, Pro-Sys Consultants Ltd. et autres c. Microsoft Corporation et autres, 2013 CSC 57, parce que les registres d’achat ou la possession du produit en question permettraient à un consommateur de s’auto-identifier comme faisant partie de la catégorie proposée.

Mais certains recours collectifs impliquent des produits, comme le SHTF, qui sont omniprésents et dont la présence dans les produits finis est très probable mais non garantie. Parce qu’ils sont partout, ils ne sont nulle part. Dans ces affaires, et celles qui se rapprochent de cette limite, nous pouvons nous attendre à ce que les défendeurs invoquent la décision du juge Rothstein dans l’affaire Sun-Rype et soutiennent que le tribunal doit refuser l’accréditation parce que les acheteurs indirects ne peuvent pas s’identifier comme membres du groupe. Les défendeurs peuvent soumettre la preuve des demandeurs sur ces points à un examen plus approfondi dans l’espoir de frapper un coup de circuit et d’éliminer l’action tous ensemble. Il reste à voir combien de recours collectifs d’acheteurs indirects sont vulnérables à cet argument.

Pour un résumé complet de la décision, lisez la mise à jour Bennett Jones, La Cour suprême du Canada ouvre la porte à des recours collectifs d’acheteurs indirects.

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