Principales considérations contractuelles pour les propriétaires

Écrit par David J. Wahl and Brian P. Reid

Quelle que soit la taille ou la portée du projet, un contrat de construction écrit complet et sur mesure fournit la base du succès. Au début d’un projet, il est également impératif que les propriétaires comprennent leurs droits, devoirs et obligations contractuels, en particulier lorsqu’ils utilisent un contrat type. Bien que la négociation de tout contrat de construction nécessite la prise en compte de nombreux facteurs et de dispositions contractuelles potentielles, ce qui suit fournit un exemple de plusieurs facteurs clés qui, s’ils sont soigneusement examinés, permettront à un propriétaire d’atténuer son risque de dépassements de coûts et de retards. 

Contrats à prix fixe par rapport aux contrats à coût majoré

Le choix du modèle de paiement approprié est une première étape essentielle, la majorité des projets commerciaux et résidentiels ayant généralement un prix forfaitaire ou un coût majoré. Bien que les prix unitaires soient également couramment utilisés sur certains types de projets qui peuvent être décomposés en unités (p. ex., routes, clôtures, pipelines, etc.), pour cet article, nous nous concentrons uniquement sur les projets commerciaux et résidentiels qui ne se prêtent généralement pas à cette forme de tarification. Chacun de ces modèles de paiement comporte différents avantages et risques selon la nature de l’état d’avancement du projet. 

Montant forfaitaire

Lorsque la portée et le calendrier du projet sont clairement définis, un contrat forfaitaire peut être préféré, car il offre une certitude quant aux coûts et encourage les entrepreneurs à travailler de manière efficace et rentable. Bien que cette approche transfère une partie importante du risque à l’entrepreneur, ce risque peut se traduire par une augmentation du prix de la soumission. Si la portée du projet n’est pas bien définie ou si la conception n’a pas été finalisée au moment de l’attribution, un propriétaire peut être confronté à un flux constant de demandes d’ordre de modification, ce qui va à l’encontre de l’objectif de certitude des coûts d’un contrat forfaitaire.

Dans la plupart des contrats forfaitaires, le droit de l’entrepreneur au paiement est fondé sur le pourcentage d’achèvement du projet. Par conséquent, il est impératif que le contrat prévoie un processus clair pour déterminer l’étape d’achèvement du projet et le montant dû à l’entrepreneur général pour cet état d’achèvement. Cela atténue le risque que l’entrepreneur recouvre un montant disproportionné des frais forfaitaires dès le début d’un projet par rapport à l’état de la construction. Bien que cela puisse ne pas sembler être un risque important étant donné que l’entrepreneur est toujours obligé d’achever les travaux pour le même montant forfaitaire, le rendement d’un entrepreneur peut commencer à faiblir lorsqu’il se rend compte qu’il ne reste pas assez d’argent dans le projet pour couvrir le reste des travaux. Cela crée un risque de défaut ou d’abandon, laissant le propriétaire dans la position indésirable d’avoir payé en trop pour les travaux reçus et d’avoir à décider s’il doit payer l’entrepreneur plus pour faire le travail ou le terminer, payer un autre entrepreneur pour terminer les travaux et poursuivre en dommages-intérêts. 

Coût majoré

Un contrat à coût majoré est souvent utilisé lorsque les travaux doivent commencer tôt dans les étapes de conception ou de planification et peuvent permettre à un propriétaire d’éviter les primes de risque importantes souvent observées avec un contrat forfaitaire. En vertu d’un contrat à coût majoré, un propriétaire paiera généralement les coûts et les dépenses réels de l’entrepreneur, plus un montant pré-négocié pour couvrir les frais généraux et les bénéfices.

Pour éviter les coûts de fuite, cette approche nécessite une supervision vigilante et des jalons de calendrier exécutoires.  De plus, il peut également être souhaitable d’inclure un prix « à ne pas dépasser » pour s’assurer que toute augmentation du prix budgétaire nécessite l’approbation écrite préalable du propriétaire. Une clause de dommages-intérêts liquidés peut également atténuer le risque lié à l’échéancier pour le propriétaire.

Le risque lié aux coûts du propriétaire peut également être atténué en exigeant que l’entrepreneur fournisse plusieurs devis pour toutes les sous-transactions aux fins d’approbation par le propriétaire. Cependant, cette stratégie nécessite une réponse rapide et attentive de la part du propriétaire pour éviter une réclamation de retard causé par le propriétaire. Dans un contrat à coût majoré, il est essentiel que le propriétaire examine attentivement toutes les factures d’étape pour s’assurer que l’entrepreneur rétrofacture de manière responsable les sous-transactions, le cas échéant, et qu’il tait généralement le calendrier et les estimations de coûts du projet. Il est également essentiel qu’un contrat à coût majoré comprenne de vastes droits de vérification pour s’assurer que le propriétaire ne paie que les coûts réels et qu’il bénéficie de tout rabais offert par un sous-traitant ou un fournisseur à l’entrepreneur.

Processus de modification clair et calendriers de paiement

Malgré une planification préalable, presque tous les projets de construction se heurteront à des circonstances imprévues et à la nécessité correspondante de modifier la portée des travaux et le calendrier. Il ne fait aucun doute que les changements sont la principale source de différends sur tout projet et, par conséquent, quel que soit le modèle de tarification utilisé, tous les contrats devraient inclure un régime de changement clair et efficace. Un régime de changement efficace devrait comprendre, à tout le moins, l’obligation pour l’entrepreneur de fournir un avis écrit de tout changement proposé qui augmentera les coûts ou causera des retards avant que des travaux ne soient effectués à l’égard de ce changement. Le contrat devrait également indiquer clairement qu’un tel avis est une condition préalable à la promotion d’une réclamation contre le propriétaire.

Conformité à la Builder’s Lien Act de l’Alberta

Une erreur courante que font de nombreux propriétaires (en particulier, sur les projets résidentiels), est le non-respect des obligations de retenue en vertu de la Loi sur le privilège du constructeur (BLA). Bien que la portée des droits et obligations en vertu de la BLA dépasse la portée du présent article, à tout le moins, tous les propriétaires devraient conserver 10 % de tous les paiements versés à l’entrepreneur général au cours d’un projet. À moins que le projet ne comporte un « site de puits de pétrole et de gaz » (auquel cas une période de retenue de 90 jours s’applique), cette retenue ne peut être accordée à l’entrepreneur général que 45 jours après l’affichage d’un certificat d’exécution substantielle et à condition qu’aucun privilège du constructeur n’ait été enregistré contre le projet. Si aucun certificat d’exécution substantielle n’a été affiché, le propriétaire devrait conserver la retenue de 10 % jusqu’à 45 jours après l’achèvement de tous les travaux en vertu du contrat et, encore une fois, la retenue ne devrait être versée à l’entrepreneur général que si aucun privilège n’a été enregistré.

Conclusion

Bien que presque tous les projets commencent à de bonnes conditions, seul un contrat de construction soigneusement examiné et complet aidera à assurer le succès du projet. Trop souvent, un manque de planification initiale entraîne des retards, des dépassements de coûts et des litiges coûteux. Pour atténuer ce risque, il est essentiel que les propriétaires acquièrent une bonne compréhension des diverses options contractuelles disponibles et des droits et risques associés à chacune d’elles. Une fois que les travaux commencent, il est également crucial que les coûts, les changements et le calendrier soient soigneusement surveillés pour assurer la conformité du contrat. Enfin, pour éviter les risques liés aux privilèges des constructeurs, les propriétaires doivent s’assurer qu’ils se conforment à la BLA.

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