Écrit par Alan P. Gardner, Jonathan G. Bell, Justin Lambert and Joseph N. Blinick

Depuis 2014, la Bourse de Toronto (TSX) exige que les émetteurs cotés sans actionnaire majoritaire mettent en œuvre une politique de vote à la majorité exigeant que chacun de ses administrateurs soit élu à la majorité des votes exprimés (50 pour cent plus une voix) en ce qui concerne leur élection lors d’assemblées d’actionnaires non contestées. L’exigence de vote majoritaire de la TSX (l’exigence de la TSX) prévoit que, sous réserve de circonstances exceptionnelles, tout administrateur qui n’atteint pas ce seuil doit immédiatement présenter sa démission.

Dans Baylin Technologies Inc. v Gelerman, 2021 ONCA 45, la Cour d’appel de l’Ontario a fourni des directives utiles sur l’application de l’exigence de la TSX, précisant que pour déterminer si un administrateur a obtenu la majorité des votes, les votes qui sont retenus doivent être traités comme des votes contre l’élection de l’administrateur. De plus, la Cour d’appel a rappelé de façon importante que les attentes raisonnables à l’égard d’une demande d’oppression doivent être évaluées objectivement. Enfin, la Cour d’appel a également fourni des directives importantes concernant la capacité d’utiliser des clauses contractuelles de compensation à l’égard de biens non monétaires tels que les certificats d’actions.

Faits généraux

Selon les termes d’une convention d’achat d’actifs (APA) entre Spacebridge Inc. et Baylin Technologies Inc. en vertu de laquelle Baylin a acquis Spacebridge, David Gelerman, président et chef de la direction de Spacebridge, devait être nommé pour l’élection au conseil d’administration de Baylin lors des assemblées générales annuelles (AGA) de 2018 et 2019 des actionnaires de Baylin.

Gelerman a été nommé et élu au conseil d’administration de Baylin lors de l’AGA 2018. Cependant, avant l’AGA de 2019, Gelerman a reçu une lettre d’un membre du conseil d’administration de Baylin l’informant que même s’il serait candidat à sa réélection conformément aux termes de l’APA, le plus important actionnaire ordinaire de Baylin n’avait pas l’intention de voter en sa faveur. Dans la lettre, Gelerman a été encouragé à communiquer avec l’actionnaire pour discuter des préoccupations relatives à la présence de Gelerman au conseil d’administration de Baylin, mais Gelerman n’a pas répondu. Lors de l’AGA de 2019, Gelerman n’a reçu que 29,13 pour cent des votes en faveur de son élection, tandis que 70,87 pour cent des votes ont été retenus. Après la réunion, la démission de Gelerman a été demandée conformément à la politique de vote à la majorité de Baylin (la politique), qui exigeait qu’un administrateur reçoive plus de votes « pour » que de votes « retenus » lors de son élection. Gelerman a refusé de présenter sa démission et a présenté une réclamation en vue d’obtenir une ordonnance en vertu du recours en cas d’oppression prévu à l’article 248 de la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario lui permettant de servir une deuxième année à titre d’administrateur de Baylin.

En plus des réclamations concernant l’administration de Gelerman, Baylin a fait valoir des réclamations d’indemnisation contre Spacebridge et a cherché à exercer ses droits en vertu d’une clause de mise en place contractuelle dans l’APA, qui permettait à Baylin de compenser tout montant d’indemnisation auquel elle avait droit en vertu de l’APA contre des montants payables par ailleurs à Spacebridge. Baylin cherchait à délire des versements de certificats d’actions payables à Spacebridge en vertu d’une entente de consultation conclue conjointement avec l’APA, qui stipulait qu’une partie des frais de consultation devait être payée par versements de certificats d’actions de Baylin détenus en fiducie jusqu’à leur remise à Spacebridge.

Politique de vote à la majorité de Baylin

Le tribunal inférieur a écarté la politique de Baylin en concluant qu’elle ne se conformait pas à l’exigence de la TSX, car il a traité les votes retenus comme des votes contre l’élection d’un administrateur, au lieu de les reconnaître comme des votes qui n’ont pas été exprimés du tout. Cela a été jugé contraire à la référence de l’exigence de la TSX selon laquelle un administrateur doit recevoir la majorité des votes exprimés à l’égard de son élection.

S’exprimant au nom de la Cour d’appel de l’Ontario, le juge Nordheimer a statué que l’objectif de l’exigence de la TSX était de « fournir aux porteurs de titres un moyen significatif de tenir les administrateurs responsables et de destituer les administrateurs sous-performants ou non qualifiés ». Pour atteindre cet objectif, l’exigence de la TSX a été conçue pour considérer les votes retenus comme des votes contre l’élection d’un administrateur. Cela a permis de s’assurer qu’aucun administrateur ne pouvait être élu avec un seul vote en sa faveur, comme cela est possible en vertu des lois canadiennes sur les sociétés où les votes retenus ne sont pas comptés dans le décompte des votes. Par conséquent, la politique de Baylin, qui prévoyait qu’un administrateur devait recevoir plus de votes « pour » que de votes « retenus », a été déclarée conforme à l’exigence de la TSX et qu’elle demeure en vigueur.

De plus, la Cour d’appel a souligné que, bien que la TSX ait fourni certains exemples qui, selon elle, constituent des circonstances exceptionnelles qui justifieraient le refus d’une société d’accepter la démission d’un administrateur en l’absence de la majorité des votes de cet administrateur (p. ex., si l’acceptation de la démission d’un administrateur rendrait l’émetteur inscrit non conforme aux exigences des lois sur les sociétés ou aux valeurs mobilières, les règlements applicables ou les ententes commerciales concernant la composition du conseil), l’exigence de la TSX n’exige pas que ces circonstances exceptionnelles soient incluses dans chaque police, et un émetteur inscrit est libre de stipuler expressément dans sa propre politique de vote à la majorité ce qu’il considérera comme une circonstance exceptionnelle fournissant des motifs de refuser la démission d’un administrateur.

Attentes raisonnables et recours en cas d’oppression

Bien que le tribunal inférieur ait statué que Gelerman s’attendait raisonnablement à ce qu’il soit administrateur de Baylin pour une période de deux ans en fonction des modalités de l’APA, la Cour d’appel a déterminé que, bien que Gelerman ait pu croire subjectivement qu’il serait administrateur de Baylin pour cette période, il ne s’agissait pas d’une attente objectivement raisonnable pour deux raisons :

1. L’APA a seulement déclaré que Gelerman serait nommé pour l’élection. Gelerman n’a pas obtenu l’engagement qu’il obtiendrait un soutien dans son élection, et c’était une protection qui aurait pu être négociée dans le cadre des termes de l’APA. La Cour d’appel a noté que ce type d’engagement avait été expressément demandé par Gelerman dans le cadre de la négociation de l’APA, mais qu’il avait été expressément rejeté par Baylin.
2. Gelerman a été averti à l’avance qu’il n’aurait pas suffisamment de soutien pour son élection à l’AGA de 2019, et n’a pris aucune mesure pour obtenir le soutien du plus grand actionnaire de Baylin avant l’AGA de 2019.

Par conséquent, la Cour d’appel a conclu qu’il n’y avait pas eu de conduite oppressive de la part de Baylin.

Clauses contractuelles de mise en place

Le tribunal inférieur a déterminé que Baylin n’était pas autorisée à compenser ses demandes d’indemnisation contre les certificats d’actions détenus en fiducie, car la clause de mise en équivalence en vertu de l’APA ne permettait que la mise en équivalence des montants autrement « payables » par Baylin à Spacebridge. Le tribunal inférieur a conclu qu’en vertu de la convention de consultation, les honoraires de Baylin ont été « payés » lorsque les certificats d’actions ont été remis à son avocat, qui a agi à titre de fiduciaire, détenant les certificats en fiducie jusqu’à leur libération en versements trimestriels sur la période de deux ans suivant l’exécution de l’accord.

Toutefois, la Cour d’appel n’était pas d’accord et a statué que les certificats d’actions détenus en fiducie étaient toujours des montants qui restaient « payables » de Baylin à Spacebridge. À cet égard, la structure de l’entente de consultation prévoyait que les montants dus à Spacebridge devaient être versés sur une période de deux ans, et la Cour d’appel a donc conclu que les certificats d’actions n’étaient pas vraiment « payés » jusqu’à ce qu’ils soient libérés par le fiduciaire à la fin de chaque trimestre. Par conséquent, la Cour d’appel a statué que les certificats d’actions étaient visés par la clause de mise en marché de l’APA.

La Cour d’appel a également noté qu’il n’y avait pas de jurisprudence analysant si les certificats d’actions pouvaient faire l’objet d’une demande de mise à pied. Il a été reconnu que la notion de compensation juridique exigeait des dettes mutuelles et qu’une compensation équitable n’était possible qu’à l’égard des créances pour des sommes monétaires. Par conséquent, une demande de mise en garantie de certificats d’actions ne serait pas possible en vertu de l’une ou l’autre de ces doctrines, car les actions ne constituent pas des titres de créance dus à un actionnaire et ne s’apparentent pas à une somme d’argent. Toutefois, la Cour d’appel a déclaré que, puisque Baylin cherchait à invoquer un droit contractuel à compensation qui avait été négocié en vertu de l’APP, la réclamation n’était pas limitée par l’exigence de dettes mutuelles et de sommes monétaires, et Baylin a donc pu faire valoir une réclamation pour compenser le montant de l’indemnisation contre les certificats d’actions détenus en fiducie.

Points à retenir

La décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Baylin Technologies fournit un certain nombre de points importants à retenir :

1. En déterminant que la politique de Baylin était conforme à l’exigence de vote à la majorité de la TSX, la Cour d’appel a précisé que les votes retenus pour l’élection d’un administrateur doivent être traités comme des votes contre l’élection, en veillant à ce que les objectifs de démocratie des actionnaires et de responsabilité des administrateurs tels que prévus par la TSX soient atteints.
2. À la lumière de la décision de la Cour d’appel, les sociétés inscrites à la Bourse de Toronto pourraient envisager de revoir leurs politiques de vote à la majorité compte tenu des nouvelles directives judiciaires selon lesquelles les lignes directrices de la TSX sont de nature flexible. Par conséquent, bien que les lignes directrices doivent être suivies, les entreprises devraient avoir plus de latitude pour rédiger des politiques de vote à la majorité qui sont adaptées à leurs circonstances et objectifs particuliers.
3. La décision rendue dans l’affaire Baylin Technologies indique clairement que les attentes ne seront pas jugées raisonnables dans le contexte d’une réclamation pour oppression lorsque le résultat attendu dépasse la portée de ce qu’une partie avait négocié en vertu d’une entente négociée.
4. La décision de la Cour d’appel fournit des indications importantes sur les clauses de compensation contractuelles, soulignant que les parties peuvent contracter un droit de compensation contre des biens non monétaires tels que des certificats d’actions détenus en fiducie et, ce faisant, peuvent l’emporter sur les exigences strictes des doctrines de la compensation juridique et équitable qui empêcheraient généralement une telle pratique.

Si vous ou votre entreprise avez des questions, veuillez contacter un membre du groupe Bennett Jones Securities Litigation group. Un merci spécial à Peter Douglas, étudiant stagiaire en droit, pour son aide dans la préparation de cet article de blog.

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