Écrit par Emrys Davis and Alysha Pannu

Le 24 janvier 2023, la Cour d’appel fédérale a rejeté l’appel du commissaire de la concurrence contre la décision du Tribunal de la concurrence de rejeter la demande du commissaire visant à bloquer l’acquisition de Shaw Communications Inc. par Rogers Communications Inc. pour 26 milliards de dollars et la vente de l’entreprise de services sans fil de Shaw, Freedom Mobile, à Vidéotron ltée pour 2,85 milliards de dollars. La décision de la Cour d’appel, et la décision du Tribunal ci-dessous, fournissent des directives claires sur la façon dont les tribunaux du Canada analyseront ce qu’on appelle les affaires de fixation d’abord, c’est-à-dire les affaires impliquant des recours préalables à la clôture conçus pour répondre à la concurrence ou à d’autres préoccupations réglementaires.

Shortly après que la Cour d’appel a publié ses motifs, le commissaire a annoncé qu’il ne demanderait pas l’autorisation d’interjeter appel de la décision de la Cour d’appel à la Cour suprême du Canada, mettant ainsi fin à sa contestation judiciaire de l’opération.

Bennett Jones LLP a représenté Vidéotron dans le cadre des procédures.

Background

Le 15 mars 2021, Rogers a annoncé qu’elle avait conclu une entente pour acquérir Shaw. Après avoir examiné la transaction pendant 14 mois, le commissaire a demandé le blocage de la transaction au motif qu’elle avait considérablement réduit et empêché la concurrence dans les marchés du sans-fil en Ontario, en Alberta et en Colombie-Britannique. Pour répondre aux préoccupations du commissaire, Rogers et Shaw ont convenu le 17 juin 2022 de vendre l’entreprise de services sans fil de Shaw, Freedom Mobile, à Vidéotron. Toutefois, le commissaire a poursuivi sa demande et a soutenu que Vidéotron serait un concurrent plus faible qu’une Shaw indépendante.

À la suite de 18 jours de procès, l’audition de 40 témoins non constitués et experts et l’examen de milliers de pages de preuves techniques et documentaires, le Tribunal a rendu une décision le 30 décembre 2022, rejetant complètement la demande du commissaire. Le Tribunal a conclu que l’acquisition de Shaw par Rogers, jumelée à l’acquisition de Freedom Mobile par Vidéotron, ne serait pas susceptible d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans n’importe quel marché au Canada. Les transactions sont plutôt favorables à la concurrence et améliorent et favorisent la concurrence dans les marchés des services filaires et des services sans fil partout au Canada. Le commissaire a immédiatement interjeté appel de la décision du Tribunal avant que celui-ci ne rende ses motifs complets. La Cour d’appel a accéléré le processus d’appel afin que l’appel puisse être entendu et tranché avant la date limite de la transaction, soit le 31 janvier 2023.

Les motifs de la Cour d’appel

La Cour d’appel a rejeté à l’unanimité l’appel du commissaire. Le commissaire avait allégué quatre erreurs de droit, mais la Cour d’appel les a toutes rejetées parce qu’elles étaient « sans fondement » et a conclu que les conclusions et les décisions du Tribunal étaient « inébranlables ».

1. Le commissaire a soutenu que le Tribunal avait commis une erreur en examinant le dessaisissement de Freedom to Videotron et qu’il n’aurait dû tenir compte que de l’opération initiale, mais la Cour d’appel a rejeté cette position en déclarant que « la Loi sur la concurrence vise à aborder la vérité et la réalité, et non la fiction et la fantaisie. L’examen de la fusion seule – une fusion qui, en soi, ne se produira pas et ne peut pas se produire sans le dessaisissement – serait une incursion dans la fiction et la fantaisie » La Cour d’appel a confirmé que le Tribunal peut envisager toute révision de la transaction initialement proposée à condition que cela n’entraîne pas d’iniquité procédurale pour une partie. Étant donné que le commissaire était au courant du dessaisissement et du point de vue du Tribunal sur le fardeau de la preuve suffisamment tôt pour réagir et poursuivre l’affaire au maximum, la Cour d’appel a conclu qu’il n’y avait pas d’iniquité procédurale qui résulterait de l’examen de l’opération modifiée.
2. Le commissaire a soutenu que le Tribunal avait commis une erreur en ne fournissant pas de motifs à l’appui de sa conclusion selon laquelle le résultat ne changerait pas même si le fardeau de la preuve était renversé, mais il a rejeté cette erreur alléguée en concluant que « [l]es nombreuses conclusions de fait claires et solides du Tribunal ... [n]ous ne sont pas laissés à deviner d’où vient le Tribunal ».
3. Le commissaire a soutenu que le Tribunal n’avait pas tenu compte « de façon globale » des facteurs d’ampleur, de durée et de portée en vertu de l’article 92 de la Loi sur la concurrence. Encore une fois, la Cour d’appel a rejeté cette erreur alléguée comme étant sans fondement.
4. Enfin, le commissaire a soutenu que le Tribunal a outrepassé sa compétence réparatrice en tenant compte de certains engagements comportementaux entre Rogers et Vidéotron sans le consentement du commissaire. La Cour d’appel a déclaré que la compétence réparatrice du Tribunal en vertu de l’alinéa 92(1)f) n’était pas engagée parce qu’il n’y avait pas eu de diminution substantielle de la concurrence.

Significance of the Decision for Competition Law

Les décisions de la Cour d’appel et du Tribunal sont importantes, notamment parce que :

• Il s’agit de la première fusion à être entièrement contestée par le commissaire avant la clôture. Le Tribunal et la Cour d’appel ont été sensibles aux réalités commerciales associées à une contestation d’une fusion qui n’a pas encore été conclue, de sorte que le Tribunal et la Cour d’appel ont accéléré leurs décisions. Le Tribunal a rendu sa décision dans cette affaire moins de huit mois après que le commissaire a contesté l’opération. La Cour d’appel a rendu ses motifs moins de quatre semaines après que le commissaire lui a signifié son avis d’appel. Ces processus accélérés démontrent que le Tribunal et la Cour d’appel sont en mesure de prendre des décisions en temps opportun concernant des opérations complexes qui tiennent compte des contraintes de temps liées au commerce.
• Il s’agit de la première contestation d’une transaction en vertu de la Loi sur la concurrence qui a examiné la « solution » proposée par les parties à la fusion pour résoudre les préoccupations du commissaire en matière de concurrence. La Cour d’appel a confirmé que le Tribunal n’est pas tenu d’examiner l’opération initiale et qu’il peut envisager une fusion modifiée, y compris une réparation de « fixer d’abord ». Toutefois, la Cour d’appel a reconnu que dans le cas d’une autre opération ayant des faits différents, le Tribunal pourrait refuser d’examiner une « réparation » proposée par les parties à la fusion si elle entraînerait une iniquité procédurale, par exemple si la « réparation » était proposée à un stade tardif et était si importante que le Tribunal n’est pas en mesure d’évaluer efficacement l’opération modifiée ou que l’audience devant le Tribunal n’est plus équitable.

Pour plus d’informations, veuillez contacter John Rook ou Emrys Davis.

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