Écrit par Andrew D. Little

Le Tribunal de la concurrence a publié de nombreux motifs pour rejeter la plainte pour abus de position dominante déposée par le commissaire de la concurrence du Canada contre l’Administration de l’aéroport de Vancouver. En ce qui concerne les enquêtes et les litiges futurs intentés par le commissaire, deux points importants ressortent de la décision du Tribunal :

• même une conduite qui exclut intentionnellement un concurrent d’un marché n’est pas nécessairement « anticoncurrentielle » – une analyse complète de la « nature » globale de la conduite est requise; et
• la « défense contre la conduite réglementée » ne s’applique pas à l’abus de position dominante au Canada. Mais un comportement potentiellement anticoncurrentiel peut être justifié s’il a été fait pour se conformer à une exigence légale ou réglementaire.

L’affaire de l’Administration de l’aéroport de Vancouver

La demande présentée par le commissaire en vertu de l’article 79 de la Loi sur la concurrence portait sur la décision de l’Administration de l’aéroport de Vancouver (AVA) de permettre à seulement deux traiteurs en vol d’exercer leurs activités à l’aéroport international de Vancouver (YVR). Le commissaire a soutenu que la décision de VAA d’exclure d’autres concurrents de l’accès côté piste – empêchant les nouveaux venus sur le marché – était anticoncurrentielle. 

Dans son reasons, le Tribunal a convenu avec le commissaire que VAA contrôlait en grande partie le marché pertinent à YVR. L’accès au côté piste était requis pour qu’un traiteur soit concurrentiel; en raison de son pouvoir sur l’accès côté piste, VAA contrôlait qui faisait et ne faisait pas concurrence, ainsi que le nombre d’entreprises qui pouvaient être concurrentielles, dans la fourniture de services côté piste à YVR. 

Toutefois, d’après la preuve, la conduite d’AVA n’était pas « anticoncurrentielle » et n’avait pas diminué ou empêché sensiblement la concurrence à YVR.

Le commissaire a annoncé qu’il n’interjeterait pas appel. La décision du Tribunal est donc définitive.

1. Une Conduite Intentionnellement Exclusive Peut Ne Pas Être « AnticoncurrentIelle »

Il est souvent difficile de distinguer la concurrence légitime sur le marché d’une conduite « anticoncurrentielle » qui pourrait être désuète de la Loi sur la concurrence. Pour déterminer si la conduite est « anticoncurrentielle » au vertu de l’article 79, le Tribunal évalue la « nature » globale de la conduite. 

Le commissaire doit prouver que les actes contestés ont un « effet négatif intentionnel sur un concurrent qui est exclusif, prédateur ou disciplinaire ». La société défenderesse peut répondre avec la preuve d’une justification commerciale de sa conduite.

La conduite dans l’affaire  VAA n’était pas facile à évaluer. Deux traiteurs ont demandé à VAA une chance de concourir à YVR. VAA a rejeté leurs demandes. Le Tribunal a conclu que VAA avait l’intention d’exclure, et en fait a continué d’exclure intentionnellement, ces nouveaux concurrents potentiels du marché pertinent. Cette conclusion sur l’exclusion intentionnelle était conforme à ses conclusions dans Commissioner of Competition v Toronto Real Estate Board [TREB].  

Mais le Tribunal est finalement arrivé à une conclusion différente de celle qu’il a tirée dans l’affaire TREB : d’après la preuve, les motivations de VAA étaient favorables à la concurrence et l’objectif primordial de la conduite d’exclusion était légitime. 

Le Tribunal a minutieusement examiné la preuve, y compris pourquoi et comment VAA a décidé de ne pas accorder l’accès au côté piste à d’autres concurrents. 

Premièrement, la preuve a établi que l’objet de l’AA n’était pas d’exclure les nouveaux venus. Ses objectifs étaient plutôt de préserver la concurrence existante en veillant à ce que les compagnies aériennes de YVR soient desservies par au moins deux traiteurs à service complet; d’éviter les effets sur les compagnies aériennes d’une interruption de service si un concurrent quitta le marché; et d’éviter de nuire à la réputation de VAA et à sa capacité d’attirer et de retenir de nouvelles compagnies aériennes et de nouvelles routes vers YVR. Tous ces éléments visaient à aider YVR à mieux concurrencer les autres aéroports. Les revenus de VAA n’ont pas été un facteur dans sa décision.

Deuxièmement, le Tribunal a rejeté la position du commissaire selon laquelle l’analyse de l’AA avant sa décision était superficielle et inadéquate. VAA n’a pas effectué d’étude, ni consulté spécifiquement les compagnies aériennes, ni fait preuve de diligence raisonnable complète pour appuyer sa décision. L’AA s’est largement fiée aux connaissances, à l’expérience et à l’analyse de sa haute direction lorsqu’elle a pris une décision, ce que le Tribunal a refusé de remettre en question. Les justifications de VAA étaient également présentes dès le début et ont dominé ses motivations tout au long. Il ne s’agissait pas d’un prétexte (comme dans l’affaire TREB) ou d’une construction après coup. 

Bien que des personnes raisonnables puissent différer d’opinion sur la décision d’exclure ou non les nouveaux venus du marché, la preuve a persuadé le Tribunal que les justifications de l’AA étaient « crédibles » et « adéquates ». 

Par conséquent, de nature générale, la conduite de VAA n’était pas anticoncurrentielle, même si VAA avait, tout au long, l’intention d’empêcher de nouveaux concurrents d’entrer sur le marché à YVR. 

2. Conduite requise par la loi : La contrainte juridique est toujours importante

Le deuxième point digne de mention de la décision vaa concerne la question de savoir si et comment les entreprises peuvent justifier leur conduite si cette conduite était requise ou imposée par la loi. L’environnement réglementaire du Canada amène souvent les entreprises à se livrer à des activités pour se conformer à une loi ou à un règlement. La question se pose toutefois: que se passe-t-il si ces activités ont un effet négatif sur la concurrence?

Le Tribunal s’est d’abord penché sur la « défense contre la conduite réglementée » (RCD), qui a été utilisée dans des affaires criminelles en vertu de la Loi sur la concurrence. Le RCD peut s’appliquer si une partie se livre à une conduite qui est requise, dirigée ou autorisée par une loi ou un règlement fédéral ou provincial, et qu’une disposition ordonne ou autorise expressément (ou par implication nécessaire) la personne à se livrer à la conduite. 

La question pour le Tribunal était de savoir si le RCD s’étend à l’abus de position dominante en vertu de l’article 79 , un article non criminel de la Loi. La réponse a été non. Le Tribunal a conclu que l’article 79 ne contient pas le libellé de la « marge de manœuvre » qui doit être présente pour que le RCD exempte ou protège la conduite de la Loi sur la concurrence. 

Malgré cette conclusion, la contrainte juridique continue d’avoir des conséquences très importantes dans les enquêtes et les litiges sur l’abus de position dominante. Les motifs du Tribunal ont confirmé que des actes potentiellement anticoncurrentiels commis pour se conformer à une exigence législative ou réglementaire peuvent constituer une « justification commerciale légitime ». En d’autres termes, une exigence légale peut justifier une conduite qui pourrait autrement être « anticoncurrentielle ». Cette conclusion est conforme à la jurisprudence antérieure, y compris le TREB, et aux lignes directrices du Bureau sur l’application de la loi sur l’abus de position dominante. 

Ni la VAA ni le TREB n’ont convaincu le Tribunal que leurs actions étaient forcées par la loi. Dans la décision de l’AVA  , aucune loi, aucun règlement ou autre instrument juridique n’a expressément imposé, prescrit ou autorisé l’exclusion des concurrents de YVR. De même, le TREB n’avait pas eu sa conduite d’exclusion pour se conformer à la législation fédérale sur la protection des renseignements personnels.

Pour plus de détails sur la conduite requise et réglementée, veuillez lire le blog Defending an Abuse of Dominance Case.

Conclusion

Les motifs du Tribunal dans l’affaire VAA sont exhaustifs et nuancés. À l’indélémentation des motifs de l’arrêt TREB, la décision vaa est instructive sur ce qui constitue une pratique d’actes « anticoncurrentiels » et sur la façon dont le Tribunal abordera la preuve suggérant qu’une conduite peut constituer une concurrence légitime. Le résultat dans l’affaire VAA offre un contraste intéressant avec le succès du commissaire d’après la preuve dans l’affaire TREB. 

Pour obtenir des conseils sur les questions d’abus de position dominante, veuillez contacter l’auteur ou tout autre membre du groupe Competition Law.

Andrew D. Little était membre de l’équipe d’avocats Bennett Jones pour le commissaire de la concurrence dans l’affaire TREB.

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