Écrit par Hennadiy Kutsenko and Anu Nijhawan

13 août 2020: Veuillez noter que ce blog a été mis à jour depuis sa date de publication originale du 28 juillet 2020.

L’une des critiques formulées à l’égard de la Subvention salariale d’urgence du Canada (SSC), telle qu’elle a été mise en œuvre à l’origine, était que les employeurs qui ont acquis des actifs générateurs de revenus entre la période de référence et la période de comparaison historique ont souvent eu de la difficulté à satisfaire aux exigences de qualification pour la SSW en raison de l’augmentation des revenus tirés des nouveaux actifs. Lorsque des actifs d’entreprise ont été acquis après la période de référence précédente pertinente, la comparaison des revenus admissibles pour une période de référence en cours pourrait ne pas refléter l’incidence économique réelle de la pandémie de COVID-19 sur les revenus de l’entité admissible. Le 27 juillet 2020, Bill C-20, Loi concernant d’autres mesures liées à la COVID-19, a reçu la sanction royale. La partie I de la loi a prolongé la SSF jusqu’au 19 décembre 2020 et a remanié certaines caractéristiques clés du programme, y compris l’application d’une règle de continuité des revenus dans le cas de certaines acquisitions d’actifs. La règle de continuité fait également l’objet d’une révision des directives de l’Agence du revenu du Canada (ARC) sous la forme de sa foire aux questions.

La refonte comprend également une subvention de base échelonée disponible pour tous les employeurs qui subissent une baisse des revenus mensuels (éliminant le test existant de baisse de revenus de 30% ou rien) et une subvention complémentaire échelonée disponible pour les employeurs qui connaissent une baisse de revenu moyenne de trois mois de plus de 50%, dont les détails sont décrits dans notre blog précédent, Subvention salariale d’urgence du Canada : prolongation proposée jusqu’au 19 décembre 2020 et refonte.

Bien que les nouvelles dispositions de la SSNP pour l’acquisition d’actifs soient un ajout bienvenu à la SSC, elles soulèvent leur propre série de questions et d’enjeux. Ce blog décrit le nouveau test de continuité des revenus des actifs et certains de ces problèmes et questions.

Règle de continuité de l’acquisition d’actifs

La règle de continuité de l’acquisition de biens est énoncée aux nouveaux paragraphes 125.7(4.1) et (4.2) de la Loi de l’impôt sur le revenu (LTI). Lorsque les exigences déterminées sont satisfaites, les dispositions prévoient la continuité dans le calcul des revenus admissibles des périodes de référence antérieures et courantes, ce qui permet ainsi à l’acheteur d’une entreprise d’établir une réduction de revenus et donc potentiellement admissible à la SSW. Les règles sont en vigueur rétroactivement à compter du 11 avril 2020 et s’appliquent à toutes les périodes de référence.

Exigences et conditions de base

Pour que la règle s’applique et prévoie l’allègement nécessaire (tel que décrit plus en détail ci-dessous), cinq exigences clés doivent être satisfaites :

• une entité admissible (c.-à-d. un employeur qui est admissible à la SSW) doit acquérir des « actifs » au cours de la période de référence en question ou à tout moment avant cette période;
• la juste valeur marchande (JVM) des actifs acquis doit constituer « la totalité ou la presque totalité » de la JVM des biens du vendeur utilisés dans le cadre de l’exploitation d’une entreprise (calculés au moment qui précède immédiatement l’acquisition des actifs) et les actifs acquis doivent avoir été utilisés par le vendeur dans le cadre d’une entreprise exploitée au Canada par le vendeur;
• il est raisonnable de conclure qu’aucun des principaux objectifs de l’acquisition de biens n’était d’augmenter le montant de la SSSC auquel l’entité admissible acquérante aurait par ailleurs eu droit; et 
• enfin, si le vendeur continue d’exister au cours de la période de référence donnée, l’entité admissible et le vendeur doivent choisir conjointement que le régime s’applique à l’égard de cette période et déposer auprès du ministre en conséquence. Si le vendeur n’existe plus, l’entité admissible doit faire un choix relativement à la période de référence donnée et déposer un choix en la forme et selon les modalités réglementaires auprès du ministre. Comme pour les autres choix de la SSUC, la FAQ de l’ARC indique que le choix doit être conservé avec les dossiers de l’employeur admissible.

Application et conséquences

Si les conditions ci-dessus sont remplies, les dispositions ont pour effet de considérer que le revenu admissible du vendeur pour la période de référence antérieure ou la période de référence courante, pour la période de référence qu’il est raisonnable d’attribuer aux actifs acquis (le revenu cédé), est réputé être inclus dans le calcul du revenu admissible de l’entité admissible bénéficiaire (pour sa période de référence antérieure ou sa période de référence actuelle, selon le cas, pour la période d’admissibilité donnée). À l’inverse, ces revenus attribués seront soustraits de la période de référence antérieure du vendeur ou de la période de référence actuelle, selon le cas. L’inclusion du revenu cédé dans le revenu de l’acheteur, et l’exclusion de celui-ci, du revenu du vendeur, du vendeur et de l’acheteur des deux réclamations de la SSW à l’égard du même revenu.

Pour utiliser un exemple, supposons qu’un vendeur ait exploité une entreprise de fabrication tout au long de 2019 avec des revenus mensuels admissibles de 100 000 $, et qu’il ait vendu les actifs de ladite entreprise à une entité admissible nouvellement formée le 30 juin 2020, qui continue d’exercer l’entreprise telle quelle, mais qui comptabilise des revenus admissibles de seulement 60 000 $ en juillet 2020. En vertu de la version antérieure à la modification des règles, l’entité acheteuse déterminerait son admissibilité à la SSW en comparant ses revenus de juillet à ses revenus moyens de janvier/février et, comme elle n’était pas en affaires en janvier/février, elle ne serait pas admissible. En vertu du régime révisé, l’acheteur serait réputé avoir un revenu admissible de 100 000 $ au cours de la période de référence précédente et serait donc admissible à la SSUC (en supposant que toutes les autres conditions soient remplies). Le vendeur sera réputé n’avoir plus subi cette baisse de revenus et ne serait pas admissible à la SSW À l’égard de cette entreprise donnée au cours de cette même période de référence.

De plus, en vertu des nouvelles règles, la partie des revenus cédés, le cas échéant, reçue par le vendeur de parties ayant un lien de dépendance sera réputée provenir de parties ayant un lien de dépendance par l’entité admissible bénéficiaire, si le tiers a un lien de dépendance avec l’entité admissible bénéficiaire tout au long de la période de référence actuelle. Enfin, si le vendeur remplit certaines conditions pour être une « entité admissible », à savoir être inscrit auprès d’un administrateur de la paie ou faire appel à un administrateur de la paie pour effectuer des versements de paie à compter du 15 mars 2020, l’entité admissible bénéficiaire sera également réputée remplir ces conditions. Cela permet à une entité admissible qui n’avait pas d’employés au 15 mars 2020 de toujours être admissible à la SSW à l’égard de toute période de référence après l’acquisition de l’actif admissible. 

Questions en suspens

Bien que la nouvelle règle proposée comble une lacune importante laissée auparavant ouverte par la législation sur la SSW, elle n’est pas sans son propre ensemble de préoccupations et certaines questions peuvent mener à des résultats fiscaux inattendus et défavorables. Voici quelques-uns des problèmes relevés à ce jour.

La totalité ou la quasi-totalité – Partie d’une entreprise

La nouvelle règle de continuité de l’acquisition d’actifs exige que la JVM des actifs acquis constitue la totalité ou la quasi-totalité de la JVM des biens du vendeur utilisés par le vendeur dans le cadre de l’exploitation d’une entreprise. L’ARC interprète généralement les mots « tout ou presque », y compris aux fins du régime de la SSW, comme signifiant 90 % ou plus, bien qu’il existe une jurisprudence appuyant un seuil légèrement inférieur dans des circonstances appropriées.

Le libellé de la disposition donne à penser qu’il ne peut y avoir qu’un seul vendeur et que la totalité substantielle de l’entreprise du vendeur doit être transférée. En revanche, certaines autres dispositions fiscales utilisant des critères similaires permettent expressément l’acquisition de la quasi-totalité des actifs d’une « partie » d’une entreprise. À première vue, il ne semble pas que le critère de continuité des actifs de la SSNP s’applique lorsque seule une partie d’une entreprise est acquise ou lorsqu’une entreprise entière est acquise de plusieurs vendeurs (plutôt que d’un seul) vendeurs (par exemple, des coentrepreneurs), ce qui limite effectivement de nombreux accords d’acquisition d’actifs commercialement viables. L’ARC semble également être d’avis que la vente d’une division (même autonome) de l’entreprise d’un contribuable ne sera pas admissible si la JVM des actifs donnés de cette division ne constitue pas la totalité ou la presque totalité de la JVM du bien du contribuable utilisé dans le cadre de l’exploitation de l’entreprise (voir la FAQ mise à jour de l’ARC, Exemple 6-3). Il semble donc qu’un acheteur de biens puisse ne pas être admissible à la SSW en raison de circonstances qui échappent au contrôle de l’acheteur.

Il existe toutefois une certaine jurisprudence, à l’égard d’autres dispositions de la LIR en utilisant un libellé similaire, qui appuie la position selon laquelle la vente d’une partie distincte et distincte d’une entreprise à multiples facettes (qui a été jugée non interdépendante des autres factions) était qualifiée de vente de la totalité ou de la presque totalité des biens utilisés dans l’exploitation d’une entreprise. Sur ce fondement, on peut soutenir que la nouvelle règle de continuité de l’acquisition de l’actif de la SSSC devrait être interprétée comme s’applique lorsqu’il y a achat et vente d’une « partie » d’une entreprise, si cette « partie » peut effectivement constituer une entreprise distincte en soi. Par conséquent, le point de vue de l’ARC à l’égard de la vente d’une division d’une entreprise, dont il a été question ci-dessus, peut ne pas être correct en droit si la division peut constituer une entreprise distincte à elle seule. Même dans ce cas, cependant, la question de plusieurs vendeurs d’une entreprise, tels que les coentrepreneurs, est toujours préoccupante.

Critère des objectifs principaux

Comme ci-dessus, l’une des exigences qui doivent être satisfaites pour que la règle de continuité de l’actif s’applique est qu’il doit être raisonnable de conclure qu’aucun des principaux objectifs de l’acquisition n’était d’augmenter le montant de la SSSW auquel l’entité admissible aurait autrement eu droit. L’emploi de l’expression « raisonnable de conclure » indique que le critère de l’objet de la règle de la continuité des biens vise à faire référence à un critère objectif qui va au-delà des intentions subjectives des parties. L’une des difficultés du critère est qu’une acquisition d’actifs est susceptible d’avoir plusieurs objectifs, comme le reconnaît la référence de la loi aux « fins principales ».

Dans le contexte d’autres dispositions fiscales, les tribunaux canadiens ont rejeté l’argument selon lequel un contribuable ne peut avoir qu’un seul objet « principal », statuant que tout objet important est un objet principal. Certains tribunaux ont statué que, lorsqu’une opération est conclue à des « fins commerciales véritables » et n’est pas délibérément structurée de manière à obtenir un avantage fiscal, l’avantage fiscal ne devrait pas être considéré comme un objectif principal de l’opération. Une telle interprétation semble raisonnable dans le contexte de la SSUC, de sorte que la règle anti-évitement ne devrait pas s’appliquer lorsque l’entité admissible peut démontrer que l’acquisition de biens avait un véritable objectif commercial. D’autres arrêts ont toutefois statué que, lorsqu’une opération donne lieu à un avantage fiscal (en l’espèce, une augmentation de la SSUC), l’autorité fiscale peut raisonnablement déduire que l’un des buts de l’opération était d’obtenir cet avantage et que, pour réfuter cette inférence, le contribuable doit fournir une explication convaincante qui établit qu’aucun des objectifs n’était d’effectuer l’avantage fiscal.

Le problème peut se poser dans de nombreuses situations. Par exemple, avant les modifications apportées à la SSC, les transactions d’actifs peuvent avoir été suspendues en raison, en partie, de la SSSC et des incertitudes connexes. Si une telle entente devait maintenant aller de l’avant à la lumière des modifications, une telle transaction pourrait être perçue comme ayant pour but principal de recevoir les prestations de la SSIP et, par conséquent, cette règle anti-évitement pourrait être déclenchée.

Comme la question de l’objet en est une de fait, il sera difficile d’obtenir une certitude quant à l’application de ce critère et, lorsqu’une acquisition d’actifs entraîne une demande accrue pour la SSSW, les contribuables et leurs conseillers devront être en mesure de prouver que la demande de SSC N’était pas l’un des principaux objectifs de l’acquisition. 

« Actif » par rapport à « Bien »

Les nouvelles règles utilisent le terme « actifs », un terme qui n’est pas défini par ailleurs (et qui n’est utilisé qu’avec parcimonie) dans la LTI. Les principes d’interprétation des lois indiquent que, étant donné que ce terme est utilisé conjointement avec le mot « bien », le sens des deux termes doit également être distinct.

 Le terme « actif » est bien défini aux fins de la comptabilité et du bilan, mais ces significations ne sont généralement pas déterminantes aux fins de la LRTI. Il peut aussi y avoir une interaction particulière entre le terme « bien » et le terme « bien » et le terme « bien », dans le cadre duquel certaines choses ou certains droits peuvent être des « biens » mais ne pas toujours être des « biens ».

Ce n’est pas la première fois que la législation sur la SSC utilise des concepts comptables autrement non définis dans la LTI — le terme « éléments extraordinaires » dans la définition de « revenu admissible » étant un autre exemple. Par conséquent, tout comme cela a été fait pour le terme « éléments extraordinaires », nous invitons l’ARC à fournir des directives et des précisions supplémentaires sur la signification du terme « actifs » afin que les contribuables puissent avoir la certitude de déterminer s’ils peuvent être admissibles à la nouvelle règle de continuité de l’acquisition d’actifs proposée.

Flip Transactions

La règle de continuité de l’acquisition d’actifs exige que le vendeur utilise les actifs dans le cadre de l’exercice d’une entreprise au Canada. Cela empêche effectivement les transactions de « retournement » par lesquelles un courtier ou un intermédiaire acquiert une entreprise pour la revendre immédiatement à profit ou lorsque les créanciers saisissent des actifs commerciaux et cherchent ensuite à vendre ces actifs. En interdisant la continuité des opérations de « retournement », les nouvelles règles de continuité de l’acquisition d’actifs peuvent nuire à d’importants éléments commerciaux des achats d’actifs.

Nécessité d’une élection

La nouvelle règle de continuité de l’acquisition d’actifs exige un choix, que ce soit par l’acheteur agissant seul ou par l’acheteur et le vendeur conjointement (comme nous l’avons vu ci-dessus). Cela soulève certaines complexités. Par exemple, dans les conventions d’acquisition d’actifs conclues après l’introduction de ces règles, l’entente particulière devrait contenir une disposition en vertu de laquelle les deux parties conviennent du choix ainsi que les paramètres et les obligations respectives des parties pour s’assurer que le choix est fait et produit de façon appropriée auprès de l’ARC. Des dispositions d’indemnisation appropriées devraient également être rédigées.

Toutefois, pour les acquisitions d’actifs qui ont déjà été réalisées, l’acheteur devra demander le consentement du vendeur au choix après le fait. Cela peut être difficile étant donné que le vendeur n’est pas incité à accepter de faire le choix, en particulier lorsqu’il a déjà présenté une demande de SSW pour la période de référence pertinente et souhaite éviter de la modifier. 

Conclusion

L’introduction de la règle de continuité de l’acquisition des biens comble une lacune importante dans le régime de la SSC. Cela dit, certains éléments soulèvent des difficultés pratiques et peuvent procurer de l’incertitude aux contribuables à bien des égards.

Compte tenu de la des pénalités importantes qui peuvent survenir dans le cas d’une réclamation incorrecte de la SSUC, les entités admissibles devraient préparer soigneusement leurs documents de demande et les entités qui négocient actuellement des achats d’actifs, ou celles qui ont acquis des actifs au cours d’une période d’admissibilité donnée, sont priées de consulter tout membre de la Bennett Jones Tax group pour l’aide dans l’application de ces dispositions dans leur situation particulière. Si l’ARC remet en question l’une de vos déclarations, elle se ferai un plaisir de vous aider dans tout différend.

Le Bennett Jones Employment Services, Tax and Public Policy groups continue de surveiller de près l’évolution de la SSUC et de collaborer avec les employeurs, le gouvernement et d’autres organisations nationales et locales pour comprendre les implications de ces changements. Nous serions heureux de vous aider alors que vous cherchez à identifier et à mettre en œuvre des stratégies dans le cadre de votre évaluation de la SSW. De plus, veuillez visiter notre centre de ressources COVID-19 Resource Centre pour d’autres documents liés à la COVID-19. 

Télécharger le PDF