Conseils fiscaux donnés par des comptables non protégés par le privilège

Le privilège relatif aux conseils juridiques ne s’applique qu’aux avocats et ne s’étend pas aux conseils fiscaux fournis par les comptables, a confirmé la Cour suprême du Royaume-Uni (anciennement la Chambre des lords) dans son premier jugement de 2013 : R (à la demande de Prudential plc et d’un autre) v Special Commissioner of Income Tax, [2013] UKSC 1 (Prudential).

Le privilège relatif aux conseils juridiques, également connu sous le nom de secret professionnel de l’avocat, protège les documents et autres formes de communication contre la divulgation. En invoquant avec succès le privilège des conseils juridiques, une personne a le droit de résister à la divulgation de renseignements ou à la production de documents qui devraient autrement être divulgués à d’autres, par exemple à l’autre partie dans le cadre de procédures judiciaires.

La Cour suprême du Royaume-Uni a rejeté un argument selon lequel le privilège des conseils juridiques devrait être étendu aux conseils fiscaux fournis par les comptables, et a confirmé que seuls les conseils fiscaux fournis par les avocats sont protégés contre la divulgation. Les conseils fiscaux fournis par les comptables devaient être divulgués aux autorités fiscales. Si le même conseil avait été donné par un avocat, il n’aurait pas été nécessaire de le divulguer.

Dans l’affaire Prudential, PricewaterhouseCoopers (PwC) a fourni des conseils fiscaux au groupe de sociétés de Prudential dans le but de minimiser l’impôt que Prudential était tenu de payer. L’avis a attiré l’attention d’un inspecteur des impôts du gouvernement qui a demandé la divulgation de catégories spécifiques de documents de Prudential. Prudential a publié une partie, mais pas la totalité, des documents demandés, revendiquant le privilège des conseils juridiques pour certains d’entre eux. L’inspecteur fiscal a demandé et obtenu l’autorisation des autorités fiscales britanniques d’exiger que Prudential divulgue les documents contestés. Prudential a fait appel de l’autorisation et l’affaire a fait l’objet d’un contrôle judiciaire, d’un appel, puis devant la Cour suprême du Royaume-Uni. À chaque niveau, Prudential a perdu et les tribunaux ont conclu que si les conseils avaient été fournis par un avocat, l’avis aurait été protégé contre la divulgation. Toutefois, comme il s’agissait d’un non-avocat, même s’il s’agissait d’un conseil de nature identique à celui d’un avocat, cet avis n’était pas privilégié.

Lord Neuberger, au nom de la majorité, a examiné les éléments du privilège relatif aux conseils juridiques (l’autre privilège juridique courant étant le privilège relatif au litige) et a déclaré que le privilège relatif aux conseils juridiques

[...] s’applique à toutes les communications entre un client et ses avocats, agissant à titre professionnel, dans le cadre de la prestation de conseils juridiques, c’est-à-dire des conseils qui « se rapportent aux droits, responsabilités, obligations ou recours du client, soit en droit privé, soit en vertu du droit public » – Three Rivers (No 6), [2005] 1 AC 610, para 38, par Lord Scott. (Au paragraphe 19)

Le juge a ensuite énoncé sept raisons de ne pas élargir la portée du privilège relatif aux conseils juridiques au-delà des conseils donnés par les membres de la profession juridique :

1. des déclarations judiciaires claires de haute autorité depuis plus de 100 ans;
2. trois cas plus récents où les tribunaux ont refusé d’étendre le privilège relatif aux conseils juridiques aux conseils d’autres professionnels (agent de marques de commerce, agent de brevets ou consultant en personnel);
3. l’autorité en matière de manuels sur le privilège et la preuve que le privilège relatif aux conseils juridiques est limité aux conseils de professionnels du droit;
4. des rapports officiels, y compris le rapport du Comité de réforme du droit selon lequel le privilège des conseils juridiques est limité aux conseils de professionnels du droit;
5. le fait que le pouvoir exécutif du gouvernement a rejeté une proposition de 2001 tendant à ce que le privilège relatif aux conseils juridiques soit étendu aux conseils juridiques des comptables (proposition faite par le Directeur général du commerce équitable);
6. les lois au Parlement qui ont maintenu la distinction entre le privilège relatif aux conseils juridiques et les conseils de professionnels du droit seulement; et
7. le Comité du projet de loi d’intérêt public de la Chambre des communes qui a examiné le privilège relatif aux conseils juridiques et les comptables en 2008, mais n’a pas modifié la distinction entre les avocats et les comptables dans les dispositions de la Loi sur la gestion de l’impôt.

Lord Neuberger a cité lord Sumption au sujet de la portée du privilège relatif aux conseils juridiques, à savoir qu’il s’agit de « ... se limitent aux cas où des conseils juridiques sont donnés par une personne professionnelle « dont la profession comprend habituellement la remise de conseils juridiques » » (au para 38). Lord Neuberger a trouvé cette formulation très puissante, compte tenu de sa simplicité et de sa cohérence avec lesquelles les tribunaux ont justifié le privilège relatif aux conseils juridiques. L’élargissement de la portée du privilège relatif aux conseils juridiques était une décision de principe susceptible d’entraîner une profonde incertitude, ce qui ne relevait pas de la compétence de la Cour et relevait clairement de la compétence du Parlement.

Lord Sumption et lord Clarke étaient dissidents, demandant l’extension du privilège relatif aux conseils juridiques pour des raisons fonctionnelles et de politique, tandis que lord Reed était d’accord avec la majorité (et a élargi le traitement similaire du privilège des conseils juridiques dans les tribunaux écossais). Les lords Hope, Walker et Mance ont également été inclus dans la majorité dans cette décision de cinq contre deux.

Prudential suit de près ce qui est le droit au Canada depuis de nombreuses années. Dans certaines circonstances au Canada, il peut être possible de protéger les commentaires des comptables sous l’égide du privilège des conseils juridiques en structurant correctement la relation entre la société, ses avocats et les comptables, mais la protection est généralement limitée et il faut faire attention.

Au Canada, les comptables ont de temps à autre tenté de faire étendre le privilège des conseils juridiques à leurs conseils fiscaux, sans grand succès. Bien qu’elle ne soit pas contraignante au Canada, la décision Prudential est une autorité hautement convaincante selon laquelle la position actuelle du Canada doit être maintenue : les conseils fiscaux fournis par les comptables ne sont pas aussi confidentiels que les conseils fiscaux fournis par les avocats. Il s’agit également d’une mise en garde vigoureuse contre toute hypothèse selon laquelle le privilège s’étendra automatiquement aux membres d’autres professions qui donnent des conseils juridiques (qu’ils soient qualifiés ou non pour le faire).