Écrit par Raj Sahni
Les deux principales lois canadiennes sur l’insolvabilité et la restructuration, la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (LFI) et la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC), ont récemment été modifiées pour inclure une nouvelle obligation de bonne foi de la part de toutes les « personnes intéressées » impliquées dans une procédure d’insolvabilité. Les modifications ne définissent pas les « personnes intéressées » ni la « bonne foi ». Bien que le fait d’exiger de tous les participants à une procédure d’insolvabilité qu’ils agissent de bonne foi puisse être un objectif louable, les modifications législatives posent problème. Les modifications ne définissent pas ce que l’obligation de bonne foi implique réellement tout en permettant à toute personne intéressée de se plaindre au tribunal que l’obligation a été violée par une autre personne intéressée. Si le tribunal conclut que cette obligation non définie de bonne foi a été violée, il dispose de pouvoirs très étendus pour rendre toute ordonnance qu’il juge appropriée dans les circonstances. En outre, le fait de ne pas définir les « personnes intéressées » pourrait être problématique. Jusqu’à présent, les tribunaux canadiens ont été généreux en permettant à ceux qui revendiquent un « intérêt » dans les procédures, y compris les « intervenants sociaux », un groupe qui n’a aucun intérêt économique dans l’actif du débiteur, de participer à des procédures d’insolvabilité et de restructuration. 1 Le présent article traite de la nouvelle obligation de bonne foi en vertu de la LFI et de la LACC et examine la façon dont l’obligation pourrait être interprétée, en utilisant le principe américain de subordination équitable à des fins de comparaison.
La nouvelle obligation de bonne foi a été édictée en vertu des articles 4.2 de la LFI et 18.6 de la LACC, comme suit :
Bonne foi
1. Toute personne intéressée dans une procédure en vertu de la présente loi doit agir de bonne foi à l’égard de ces procédures
Bonne foi — pouvoirs des tribunaux
2. Si le tribunal est convaincu qu’une personne intéressée n’agit pas de bonne foi, à la demande d’une personne intéressée, il peut rendre toute ordonnance qu’il juge appropriée dans les circonstances.
L’obligation de bonne foi dans les procédures d’insolvabilité et de restructuration n’est pas un concept nouveau en droit canadien. Avant les modifications susmentionnées, les lois exigeaient déjà une obligation de bonne foi pour les syndics de faillite, les séquestres et les contrôleurs, et la société débitrice. 2 De plus, la Cour suprême du Canada a déjà reconnu la bonne foi comme une « considération de base »3 dans les procédures de restructuration et comme un « principe général d’organisation de la common law des contrats ». 4 Toutefois, une obligation légale expresse de la part de tous les participants (y compris les créanciers) à une procédure d’insolvabilité est nouvelle. Dans les cas où les procédures de restructuration et d’insolvabilité au Canada sont déjà supervisées par un tribunal et des agents nommés par le tribunal (contrôleurs, séquestres et syndics) pour s’assurer que les procédures sont menées conformément à la loi et que les plans de restructuration sont justes et raisonnables, il n’est pas clair quel avantage est tiré de l’ajout d’une obligation de bonne foi non définie de la part de toutes les parties intéressées à une procédure d’insolvabilité.
On peut s’attendre à ce qu’un créancier dans une procédure d’insolvabilité agisse dans son propre intérêt économique afin de maximiser les rendements conformément à ses droits et priorités juridiques, souvent en concurrence avec d’autres créanciers et parties prenantes. La combinaison d’une obligation légale non définie avec un pouvoir très large pour un tribunal de « rendre toute ordonnance qu’il juge appropriée dans les circonstances » peut entraîner une augmentation des différends entre les créanciers, le ou les débiteurs et d’autres participants à la procédure d’insolvabilité, étant donné qu’une demande portant atteinte à la bonne foi d’une personne intéressée peut être présentée par toute autre personne intéressée dans la procédure. L’insolvabilité est souvent un jeu à somme nulle, où le gain d’un participant est la perte d’un autre participant. Il est concevable que des requêtes alléguant de mauvaise foi puissent être présentées dans l’intérêt personnel par des participants qui réclament la priorité ou cherchent à discréditer les réclamations d’autres créanciers afin de maximiser leurs propres recouvrements ou même par des « créanciers sociaux » qui n’ont pas d’intérêt économique dans les procédures. Cela peut à son tour entraîner une incertitude et des coûts accrus au détriment de tous les participants à une procédure d’insolvabilité, car l’intention et la bonne foi (ou l’absence de bonne foi) d’un participant deviennent une question que les tribunaux doivent examiner en plus des priorités juridiques de ses réclamations.
Comme il n’y a pas encore (au moment de la rédaction du présent article) de jurisprudence publiée interprétant la nouvelle exigence de bonne foi en vertu de la LFI et de la LACC, il est utile d’examiner quelques exemples où les tribunaux ont tenu compte de la conduite des créanciers dans les procédures d’insolvabilité et de restructuration au Canada. Un tel examen aidera à fournir des indications sur la façon dont l’obligation de bonne foi pourrait être interprétée et appliquée. Deux affaires relativement récentes émanant de tribunaux de la province canadienne de Québec peuvent être instructives. En plus du système juridique de common law et de loi utilisé dans le reste du Canada, le Québec est la seule province à avoir un code civil, basé sur le Code Napoléon français. L’obligation d’agir de bonne foi dans les procédures supervisées par les tribunaux est depuis longtemps codifiée en vertu du droit civil québécois. 5 Par conséquent, bien qu’il ne s’agisse pas auparavant d’une exigence formelle en vertu des lois fédérales sur l’insolvabilité du Canada (LFI et LACC), la question de savoir si un participant à une procédure d’insolvabilité agit de bonne foi est souvent examinée (quoique parfois de manière informelle) dans les affaires d’insolvabilité devant les tribunaux du Québec.
Dans sa décision du 16 mars 2018 dans l’affaire Bluberi Gaming Technologies Inc. Affaire en vertu de la LACC6, la Cour supérieure du Québec s’est penchée sur la question de savoir si le créancier garanti (Callidus Capital Corporation (Callidus)) des débiteurs en vertu de la LACC devrait être autorisé à voter en faveur de son propre plan d’arrangement à l’égard des débiteurs en vertu de la LACC dans des circonstances où il a été allégué que le plan du créancier garanti était avancé principalement pour éviter et obtenir des libérations des réclamations intentées contre Callidus par les débiteurs en vertu de la LACC. Bien que la Cour ait reconnu la jurisprudence antérieure selon laquelle les créanciers confirmés ont le droit de voter leurs réclamations dans « leurs propres intérêts économiques tant que leurs actions ne sont pas illégales ou n’entraînent pas d’injustice substantielle »7, la Cour a statué que Callidus ne devrait pas être autorisée à avancer et à voter en faveur de son plan d’arrangement proposé dans de telles circonstances :
C’est une chose de laisser les créanciers voter sur un plan soumis par un créancier garanti, c’en est une autre de permettre à ce créancier garanti de voter sur son propre plan afin d’exercer un contrôle sur le vote dans le seul but d’obtenir des quittances. Dans les circonstances actuelles, cette approche est à la fois injuste et déraisonnable. […] Le comportement de Callidus est contraire aux « exigences de pertinence, de bonne foi et de diligence raisonnable [qui] sont des considérations de base qu’un tribunal devrait toujours garder à l’esprit lorsqu’il exerce son pouvoir en vertu de la LACC ». [...] En bref, la Cour conclut que Callidus a l’intention d’utiliser son vote à des fins inappropriées et qu’elle ne devrait pas être autorisée à le faire. 8
La décision Bluberi a été infirmée en appel et la Cour d’appel du Québec a noté que Callidus n’avait pas agi de façon inappropriée en demandant une libération dans le cadre du plan d’arrangement qu’elle proposait et que « le droit de vote ne devrait pas être exclu pour de prétendus « motifs d’equity" ».9 Cette décision a de nouveau été portée en appel devant la Cour suprême du Canada, qui a infirmé la décision de la Cour d’appel du Québec. Les motifs de la Cour suprême du Canada n’ont pas encore été rendus publics à la date du présent article, de sorte qu’on ne sait pas si la Cour suprême du Canada a examiné la question de la « bonne foi ».
La position de la Cour d’appel du Québec dans l’arrêt Bluberi, selon laquelle les créanciers ont le droit d’agir dans leur propre intérêt et le droit de vote des créanciers ne devrait pas être entravé par des motifs d’equity, contraste avec son position antérieure dans l’affaire Uniforêt. 10 Dans Uniforêt, la Cour d’appel du Québec a confirmé une décision de la Cour supérieure du Québec rejetant la requête d’un groupe de porteurs de débentures de voter dans un groupe distinct au motif qu’il avait été jugé qu’il agissait d’une manière intéressée :
[The] Petitioners' motives and good faith are seriously in contest. […] [Le] Les pétitionnaires persistent à entraver le plan afin d’atteindre leurs propres objectifs, sans tenir compte des résultats sur la Société, les créanciers et la communauté dans son ensemble. Ils n’ont évidemment aucun intérêt à faciliter la réorganisation de la Société mais cherchent à maximiser leur rendement à tout prix, même si cela signifie la liquidation, auquel cas ils perdront eux aussi. 11
L’incohérence entre les décisions de la Cour d’appel dans les affaires Bluberi et Uniforêt fournit peu de clarté sur la façon dont la norme de bonne foi sera interprétée et appliquée par les tribunaux canadiens à l’avenir. Il est clair que la Cour d’appel du Québec a tenu compte des motifs des créanciers qui cherchent à exercer leur droit de vote dans les deux cas. Néanmoins, d’une part, la Cour a jugé que la conduite intéressée d’un créancier (proposant un plan d’arrangement pour demander des libérations uniquement pour lui-même des réclamations revendiquées par les débiteurs de la LACC) ne constituait pas une mauvaise foi suffisante pour interférer avec les droits de vote, tandis que, d’autre part, la Cour a jugé que d’autres comportements égoïstes d’un créancier (menaçant de voter contre un plan d’arrangement pour négocier un meilleur rendement pour les porteurs de débentures) constituaient un meilleur rendement pour les porteurs de débentures constituaient un meilleur rendement mauvaise foi. Peut-être que l’examen de Bluberi par la Cour suprême du Canada aidera à faire la lumière sur la norme de la « bonne foi » qui sera imposée aux créanciers et aux autres participants aux procédures d’insolvabilité et de restructuration à l’avenir et attendue de ceux-ci.
En plus de la question de savoir ce que l’obligation de « bonne foi » implique réellement et quel type de conduite peut ne pas satisfaire à cette obligation, une question tout aussi importante est de savoir quel recours un tribunal canadien devrait employer contre une partie intéressée qui a conclu avoir agi de mauvaise foi dans le cadre d’une insolvabilité ou d’une restructuration. Comme il a été mentionné ci-dessus, lorsqu’il a conclu que l’obligation a été violée, le tribunal a le pouvoir de rendre toute ordonnance qu’il juge appropriée dans les circonstances. Des pouvoirs de réparation aussi étendus peuvent être une source d’inquiétude, en particulier dans les circonstances où l'« infraction » n’est pas définie et où il y a peu de jurisprudence canadienne sur laquelle s’appuyer. Bien que les tribunaux canadiens aient expressément déclaré que la doctrine américaine de la subordination en equity ne s’applique pas au Canada12, un bref examen de la doctrine peut être utile pour donner des exemples de cas où un tribunal canadien devrait porter atteinte aux droits légaux d’un créancier et de ce que peut être la réparation appropriée.
La doctrine américaine de la subordination équitable a été exprimée par la Cour suprême des États-Unis dans ses décisions de 1939 dans les affaires Pepper v Litton et Taylor v Standard Gas Electric. 13 Fondée sur la compétence des tribunaux des faillites en tant que tribunaux d’equity14, la Cour suprême a appliqué la doctrine pour subordonner les réclamations des créanciers qui, par leur conduite, avaient injustement fait valoir leurs intérêts au détriment de leurs créanciers.
La doctrine a été codifiée à l’alinéa 510c) du Code de la faillite, qui prévoit ce qui suit :
après avis et audience, le tribunal peut-
- en vertu des principes de subordination en equity, subordonnés aux fins de distribution de tout ou partie d’une créance autorisée à tout ou partie d’une autre créance autorisée ou à tout ou partie d’un intérêt autorisé à tout ou partie d’un autre intérêt autorisé; ou
- ordonner que tout privilège garantissant une telle créance subordonnée soit transféré à la succession. 15 ans
Dans l’ensemble, lorsqu’un demandeur est « coupable d’une faute qui nuit à d’autres créanciers ou confère un avantage injuste », la subordination en equity peut être invoquée pour réorganiser les priorités statutaires, par exemple, réduire les créances garanties à des créances non garanties ou même à des créances de capitaux propres. 16 Les tribunaux ont noté que la subordination en equity est « un recours extraordinaire à employer [...] avec parcimonie ». 17 Les catégories de conduites inéquitables pour lesquelles la doctrine est habituellement invoquée sont les suivantes :
- fraude, illégalité, manquement à des obligations fiduciaires;
- la sous-capitalisation; et
- l’utilisation par le demandeur du débiteur comme simple instrument ou alter ego. 18 ans
Dans le cas d’un comportement inéquitable allégué de la part d’un créancier sans lien de dépendance, les tribunaux ont été réticents à utiliser la doctrine. 19 Dans certains cas, les tribunaux ont exigé « une conduite fautive qui s’élève au niveau de « grossière et flagrante », qui équivaut à une fraude, à une fausse déclaration, à une portée excessive ou à une spoliation » ou à une « pratique morale » avant de subordonner équitablement la réclamation d’un créancier externe20. Toutefois, si le demandeur est un fiduciaire ou un initié du débiteur, une norme moins stricte s’applique. La partie requérante doit seulement établir « une conduite injuste et un certain degré de culpabilité de la part de l’initié »21.
Bien que les tribunaux canadiens aient fait remarquer que la doctrine de la subordination en equity ne s’applique pas au Canada, les nombreuses décennies de jurisprudence américaine et les conclusions des tribunaux américains selon lesquelles il s’agit d’une réparation en equity extraordinaire à utiliser avec parcimonie dans les cas de conduite fautive ou flagrante peuvent fournir des indications utiles sur la façon dont la nouvelle obligation légale de bonne foi et les vastes pouvoirs des tribunaux canadiens devraient être interprétés et appliqués.
L’auteur aimerait remercier Gavin Finlayson et Joshua Foster de Bennett Jones pour leur précieuse contribution à cet article.
1. Bloom Lake, p.g.p., Re, 2015 QCCS 1920 au para 88 citant Canadian Airlines Corp, Re, 2000 ABQB 442 au para 95; Société canadienne de la Croix-Rouge / Société canadienne de la Croix-Rouge, Re [1998] CarswellOnt 3346 au para 50; Anvil Range Mining Corp, Re, 1998 CarswellOnt 5319 au para 9; Skydome Corp, Re, 1998 CarswellOnt 5922 aux para 6-7. Voir aussi Re Imperial Tobacco Canada Limited, et al, (2 octobre 2019) CV-19-615862-00CL où le juge McEwen a appuyé la participation de la Société canadienne du cancer (« SCC ») aux procédures de restructuration des compagnies de tabac canadiennes. Le juge McEwen l’a fait malgré le fait que LACC n’était ni un créancier ni un débiteur et qu’elle n’avait aucun intérêt financier dans l’instance. La SCC est autorisée à participer à la discrétion du tribunal et peut déposer des documents en réponse à tout dépôt effectué par d’autres intervenants.
2. Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, L.R.C. (1985), ch. C-36, alinéa 11.02(3)b), 25 [LACC]; Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R.C. 1985, ch. B-3 par. 50(9), 50.4(5), 50.4(9), 50.4(11), 171(6), 247, [LFI]. Lorsqu’il demande une prolongation de la suspension en vertu de la LACC, le débiteur doit convaincre le tribunal qu’il a agi et qu’il agit de bonne foi et avec diligence raisonnable. De même, les tribunaux doivent se demander si le débiteur agit de bonne foi lorsqu’il accorde une prorogation de délai ou met fin au délai pour déposer une proposition en vertu des paragraphes 50.4(9) et 50.4(11) de la LFI. En vertu de l’article 247 de la LFI, un séquestre est tenu d’agir honnêtement et de bonne foi. De même, l’article 25 de la LACC exige que les contrôleurs agissent honnêtement et de bonne foi dans l’exercice de leurs pouvoirs ou dans l’exercice de leurs fonctions. Bien que les syndics n’aient aucune obligation positive d’agir de bonne foi, ils ne peuvent se prévaloir des protections accordées contre la responsabilité en vertu de la LFI à moins d’avoir agi de bonne foi.
3. Ted Leroy Trucking [Century Services] Ltd., Re, 2010 CSC 60 au para 70 [Century Services].
4. Bhasin c. Hrynew, 2014 CSC 71 au para 33.
5. Voir, par exemple, code civil du Québec, CCQ-1991 aux articles 7, 1375.
6. Arrangement relatif à 9354-9186 Québec inc (Bluberi Gaming Technologies Inc) -et- Ernst & Young Inc, 2018 QCCS 1040 (Québec S.C.) [Bluberi].
7. Ibid, au para 36, citant Blackburn Developments Ltd (Re), 2011 BCSC 1671 au para 44.
8. Ibid., aux para 47-48.
9. Arrangement relatif à 9354-9186 Québec inc (Bluberi Gaming Technologies Inc), 2019 QCCA 171 au para 68.
10. Uniforêt Inc, Re (2002), 119 ACWS (3d) 185 (C.A. du Québec).
11. Uniforêt Inc, Re (2002), AQ no 5457 (Cour supérieure du Québec), au para 95.
12. Voir, par exemple, U.S. Steel Canada Inc., Re, 2016 ONCA 662 au para 101.
13. Pepper v Litton, 308 US 295, (1939); Taylor v Standard Gas and Electric, 306 US 307, (1939).
14. Lance Williams, Alan Hutches, Et Jared Enns « Re-Ordering Priorities: A Review of Recent Jurisprudence Regarding the Categorization of Debt vs. Equity and Equity Subordination » 7.2 I.I.C. à la p. 9 [Réorganisation des priorités].
15. United States Bankruptcy Code, 11 USC, tel que modifié § 510(c).
16. Réorganisation des priorités, supra note 14 à la p. 9; In re Kreisler, 546 F.3d 863, (2008) à 866 [Kreisler]; In re Sentinel Management Group, Inc, 728 F.3d 660, (2013) à 669 [Sentinel]; Matter of Lifschultz Fast Freight, 132 F.3d 339, (1997) at 342 [Fast Freight].
17. In re Alternate Fuels, Inc, 789 F.3d 1139, (2015) à 1154 [Carburants de remplacement]; Sentinelle, ibid à la p. 669.
18. Matter of Missionary Baptist Foundation of America, Inc., 712 F.2d 206, (1983) à la no 212; Fast Freight, supra note 16 à la p. 345; Carburants de remplacement, ibid à la 1154; Sentinel, ibid; Kreisler, supra note 16 à la p. 866.
19. Sentinelle, ibid à 669-670.
20. Sentinelle, ibid à la p. 670; Carburants de remplacement, supra note 17 à 1155.
21. In re Hedged-Investments Associates, Inc, 380 F.3d 1291, (2004), à la section 1301; Carburants de remplacement, ibid à la 1155.
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Bennett Jones