Écrit par Ranjan Agarwal, Sakina Babwani, Sabrina A. Bandali and Lincoln Caylor

Le tribunal de première instance de l’Ontario a une fois de plus souligné qu’une demande d’annulation d’une sentence arbitrale en vertu de l’article 34 de la Loi type ne doit pas être utilisée comme une occasion de présenter de nouveau le bien-fondé de la demande. En vertu de l’article 34(2)(a)(ii), lorsque la question dont la cour est saisie est de savoir si une partie ne pouvait pas présenter sa cause, l’analyse de la cour se concentrera sur la question de savoir si la conduite du tribunal arbitral était « suffisamment grave pour offenser les notions les plus fondamentales [de l’Ontario] de moralité et de justice ».

Dans Nelson v Mexico, la réclamation d’un investisseur américain en vertu d’un traité d’investissement en vertu de l’ALENA a été rejetée par un tribunal au motif qu’il n’y avait pas d’accord sous-jacent qui accordait des droits d’interconnexion à l’entreprise locale de l’investisseur. Comme le « siège » de l’arbitrage se trouvait à Toronto, l’investisseur américain a demandé à la Cour supérieure de justice de l’Ontario d’annuler la sentence. Le demandeur alléguait que le tribunal : a) avait tranché la question sur la base d’une nouvelle théorie qui n’avait pas été avancée ou argumentée par l’une ou l’autre des parties, ce qui violait son droit de présenter sa cause et d’être entendu; et b) n’a pas tenu compte de son témoignage d’expert et de ses observations sur la question fondamentale de l’arbitrage, ce qui a offensé ses droits à l’équité procédurale et quant au fond.

La Cour de l’Ontario a conclu qu’il n’y avait pas eu manquement à l’équité ou à la justice naturelle de la part du tribunal et, par conséquent, la demande a été rejetée.

L’issue de l’affaire Nelson fait suite à une série d’affaires ontariennes dans lesquelles la Cour de l’Ontario a déclaré à maintes reprises qu’elle ne pouvait pas procéder à un examen de la sentence arbitrale sur le fond dans le cadre d’une demande d’annulation en vertu de l’article 34. Dans l’affaire Vento Motorcycles c. Mexique, la Cour a estimé que la cour de révision devait accorder une grande déférence aux tribunaux arbitraux en vertu de la Loi type. La sentence ne peut être annulée simplement parce que la cour croit que le tribunal a mal tranché un point de fait ou de droit. À l’indicité de Nelson, la question dont la Cour est saisie dans l’affaire Vento Motorcycles portait sur l’équité procédurale soulevée au titre de l’article 34(2)(a)(ii). 

Historique

Le demandeur était un investisseur dans une société mexicaine, Tele Fácil México, S.A. de C.V., qui demandait des droits d’interconnexion aux plus grands fournisseurs de télécommunications du Mexique, qui sont appelés conjointement Telmex. 

Tele Fácil et Telmex ont négocié mais n’ont pas conclu d’accord. Au cours des négociations et des échanges de propositions, et après un changement du statut et du régime tarifaire de Telmex, le Tele Fácil a engagé une procédure de désaccord devant l’Institut fédéral des télécommunications (ou IFT) pour résoudre les « divergences » entre Tele Fácil et Telmex au sujet de certaines redevances d’interconnexion indirecte et de transférabilité. L’IFT a publié la résolution 381 concluant que Telmex avait accepté les modifications apportées à son projet d’accord demandées par Tele Fácil et que les tarifs pertinents étaient définis par le projet d’accord d’août 2013. 

D’autres négociations ont donné lieu à d’autres différends. Pour éviter d’autres contestations prolongées et coûteuses devant l’IFT et les tribunaux locaux, le demandeur a entamé une procédure d’arbitrage en vertu de l’ALENA, alléguant l’expropriation des droits d’interconnexion de Tele Fácil sur la base de la répudiation et de la non-application présumées de la résolution 381.

L’arbitrage

L’une des questions préliminaire dont disposait le tribunal était de savoir si le demandeur avait des droits d’interconnexion fondés sur le projet d’accord d’août 2013 et la résolution 381 de l’IFT, qu’il prétendait avoir perdue à la suite des actions du défendeur. 

Le tribunal détermina que rien dans les circonstances ou dans le texte de la lettre ne suggérait que tele Fácil acceptait le projet d’accord d’interconnexion, conditionnellement ou inconditionnellement. Le tribunal détermina également que Tele Fácil, plutôt que d’essayer de conclure un accord avec Telmex en 2013/2014, voyait une opportunité d’obtenir un avantage lorsque le statut et le régime tarifaire de Telmex ont été modifiés par règlement en mars 2014. 

En conséquence, le tribunal conclut que tele Fácil n’avait aucun droit en vertu du projet d’accord d’interconnexion et même s’il y avait un accord, la résolution 381 ne résolvait que les frais indirects d’interconnexion et de portabilité. Les autres procédures internes engagées n’ont pas non plus enlevé des droits que le Tele Fácil n’a jamais eus. 

Analyse de la Cour de l’Ontario

L’article 34-2 ii) de la Loi type consacre les principes d’équité et de justice naturelle et, en tant que tel, le critère de contrôle applicable pour annuler une sentence en vertu de l’article 34-2 a) ii) est de savoir si le comportement du tribunal est « suffisamment grave pour porter atteinte à nos notions les plus fondamentales de moralité et de justice » et « qu’il ne peut être toléré en vertu de la loi de l’État d’exécution ». Lorsqu’une partie n’est tout simplement pas d’accord avec la à l’issue de l’arbitrage, le tribunal ne devrait pas permettre un nouveau débat sur le bien-fondé de la demande. 

La Cour a estimé qu’une partie n’aurait pas été en mesure de présenter sa cause lorsque : a) la sentence est fondée sur une théorie de la responsabilité que l’une ou l’autre des parties ou les deux n’ont pas eu la possibilité d’examiner ou sur la base d’une théorie de l’affaire qui n’a pas été plaidée par l’une ou l’autre des parties; b) la partie n’a pas eu la possibilité de répondre aux arguments avancés par une partie adverse; ou (c) le tribunal a ignoré ou omis de prendre en compte les preuves ou les observations de la partie (citant Consolidated Contractors Group S.A.L. (Offshore) v Ambatovy Minerals S.A., 2017 ONCA 939).

La demande était fondée sur deux de ces critères : le tribunal a tranché la question sur la base d’une théorie nouvelle qui n’a pas été avancée ou argumentée par l’une ou l’autre des parties et que le tribunal n’a pas tenu compte de la preuve d’expert et des observations du demandeur. 

La Cour a rejeté les deux arguments. Premièrement, la position du demandeur selon laquelle il ne pouvait pas s’attendre à ce que le tribunal tranche l’affaire en fonction de la forme et du contenu de la lettre de juillet 2014 de Tele Fácil n’était pas défendable, car les experts des deux parties avaient témoigné sur la question du consentement des parties au sujet des tarifs fondés sur cette lettre. De plus, le tribunal a expressément demandé aux parties d’aborder le sens et l’effet de la lettre dans leurs observations orales et dans leurs mémoires postérieurs à l’audience. 

Deuxièmement, en ce qui concerne l’omission alléguée du tribunal d’examiner le témoignage de l’expert du demandeur, la Cour a conclu que, bien que le tribunal n’ait pas fait référence à la preuve de l’expert mot à mot dans sa sentence, il s’est longuement référé aux actes de procédure du demandeur qui avaient les rapports des experts annexés en tant que pièces. Le tribunal a également exposé en détail son analyse et son raisonnement pour expliquer pourquoi il a rejeté les arguments du demandeur sur les questions en litige.

Bien qu’une partie qui n’a pas abouti à un arbitrage puisse être désireuse de demander l’annulation d’une sentence et, ce faisant, de réaugner le bien-fondé de l’affaire, la Cour de l’Ontario est très réticente à permettre que l’article 34 de la Loi type soit utilisé de cette façon. L’analyse de la Cour se concentrera sur la question de savoir si la conduite du tribunal équivalait à des « notions fondamentales de moralité et de justice ». En l’espèce, la partie déboutée a également été condamnée à payer 100 000 $ en dépens au Mexique.

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