Écrit par Ranjan K. Agarwal, Lincoln Caylor and Ian W. Thompson

La Cour supérieure de justice de l’Ontario a ajouté à son nombre croissant d’affaires qui augmentent l’examen des tribunaux sur le financement des litiges et les ententes d’honoraires conditionnels. Dans Houle v St Jude Medical Inc, 2017 ONSC 5129 [Houle], les demandeurs ont proposé un nouveau modèle pour les ententes de financement. La Cour a refusé d’approuver l’entente parce que, à son avis, la structure des frais était injuste.

Historique

Les honoraires conditionnels et les ententes de financement des litiges avec des tiers sont relativement nouveaux dans le système de litiges civils de l’Ontario. Les modifications législatives, la jurisprudence récente et l’objectif primordial d’accroître l’accès à la justice ont ouvert la porte à ces arrangements, en particulier dans le contexte des recours collectifs.

Les honoraires conditionnels classiques ou l’entente de financement par un tiers prévoient une indemnisation au moyen d’un pourcentage défini de tout produit recouvré de l’action. En échange, l’avocat ou le tiers renonce à un plan d’indemnisation prédéfini, tel que la facturation à l’heure, et accepte souvent de couvrir les débours du demandeur. Pour obtenir l’approbation de la Cour, l’avocat du groupe doit démontrer que l’entente et les honoraires correspondants sont raisonnables. Les tribunaux n’hésitent pas à refuser ou à modifier une demande relative aux frais s’ils estiment que la structure des frais ou le montant demandé est injuste.

L’arrêt Houle

Houle est un recours collectif en responsabilité du fait des produits. Les représentants des demandeurs ont signé une entente de mandat avec l’avocat du groupe, qui a accepté de poursuivre l’action moyennant des honoraires conditionnels de 33 %. Toutefois, les avocats n’étaient pas disposés à indemniser les représentants des demandeurs d’une adjudication de dépens défavorables et n’ont pas voulu couvrir les débours.

Au lieu de cela, Bentham IMF Capital Inc. a accepté de couvrir ces risques et dépenses. L’entente signée entre les demandeurs, l’avocat du groupe et le bailleur de fonds du litige portait sur les débours et protégeait les demandeurs contre les adjudications de frais défavorables. Il a également établi un « nouveau » système de paiement qui combinait des honoraires conditionnels partiels avec un mandat de paiement à l’égard des services. Les avocats du groupe ont accepté de réduire leur part de tout produit à entre 10 et 13 pour cent, selon le temps nécessaire pour résoudre l’action, et Bentham a accepté de payer aux avocats 50 pour cent de leur temps raisonnable, jusqu’à un montant non divulgué.

Bentham a accepté cette structure en échange de recevoir entre 20 et 25 pour cent du produit potentiel. Selon la durée du litige, l’avocat et Bentham recevraient donc entre 30 et 38 pour cent des fonds du groupe.

Le juge Perell a identifié cette approche hybride consistant à accorder aux avocats du groupe une plus petite part sur les éventualités en échange du paiement de la moitié de leur temps de dossier comme un élément nouveau et positif de l’accord et a suggéré que cet arrangement pourrait inciter un plus grand nombre d’entreprises à prendre en charge le travail de recours collectif. Toutefois, le juge Perell n’a pas voulu approuver l’entente telle qu’elle avait été rédigée et a plutôt proposé d’autres dispositions qui répondraient à ses exigences.

Le juge Perell s’est opposé à la part élevée et non plafonnée du produit de Bentham. Au lieu de cela, le juge Perell a approuvé conditionnellement un arrangement qui permettrait à Bentham de percevoir un 10 pour cent garanti du produit, tout en exigeant l’approbation du tribunal pour tout montant supérieur à 10 pour cent. Il a justifié cette approche en la comparant au Fonds des recours collectifs, qui couvre les débours et accepte le risque d’une attribution de frais défavorables pour 10 pour cent de tous les fonds reçus par le groupe. Le juge Perell a justifié que cette part plus petite et préapprouvée protégerait Bentham de prendre le risque de financer le litige, tout en protégeant les membres du groupe contre la surcompensation potentielle de Bentham. En exigeant l’approbation du tribunal de toute autre indemnisation, le juge Perell a conclu que le groupe serait protégé s’il s’adissait que Bentham était surcompensé pour avoir pris un risque surestimé.

La clause de résiliation de l’entente a également été examinée par le juge Perell. Cette clause donnait à Bentham des droits étendus de résilier unilatéralement l’accord, y compris si Bentham déterminait qu’elle n’était plus satisfaite du bien-fondé de la réclamation, ou si elle croyait que l’action n’était plus commercialement viable. Le juge Perell a conclu que ces droits donnaient effectivement à Bentham le contrôle de la façon dont le litige serait géré. Il n’a pas permis que les droits de résiliation soient maintenus d’eux-mêmes, mais a proposé une solution « simple »: soumettre toute résiliation à l’approbation du tribunal.

Répercussions

Houle est un autre exemple de la Cour qui impose un contrôle sur la façon dont les avocats et les tiers sont indemnisés pour poursuivre un recours collectif. La Cour n’est toujours pas disposée à couper un chèque en blanc à ceux qui profitent du litige de peur de les surcompenser aux dépens des membres du groupe (qui sont « absents » de l’instance). Les motifs du juge Perell laissent entendre qu’une entente de financement avec un tiers a de meilleures chances d’être approuvée si la part du bailleur de fonds ne doit pas plus que les 10 % prélevés par le Fonds des recours collectifs, et que le bailleur de fonds accepte de plafonner le montant qu’il peut percevoir. Sans ces conditions, la Cour hésite à approuver entièrement la part du produit d’un bailleur de fonds et conservera la surveillance du montant final accordé.

Les demandeurs interjettent appel de la décision du juge Perell de clarifier la capacité du bailleur de fonds de résilier l’entente et de recevoir des niveaux d’indemnisation préapprouvés. En fait, le juge Perell a accepté de négocier avec le bailleur de fonds, laissant le prix final du financement à déterminer plus tard. Si la décision est maintenue, il y a un risque que cette décision refroidisse les ententes de financement non traditionnelles.

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