Le besoin de savoir par rapport au droit d’intrusion : une mise en garde sur les enquêtes de fraude

Inévitablement, les enquêtes sur les fraudes bien menées nécessitent l’examen et la digestion des renseignements du fraudeur présumé. Dossiers bancaires, comptes de courriel, correspondance – tout cela doit être obtenu et examiné pour prouver la fraude, retracer les fonds détournés et obtenir le recouvrement. Bien que de telles intrusions dans des renseignements par ailleurs privés soient une caractéristique de tout litige civil, les délais serrés, le zèle et la manière secrète dont les enquêtes sur les fraudes sont menées créent une tension particulière entre le besoin apparent de la victime fraudée et enquêtant de savoir ce qui s’est passé et les intérêts en matière de vie privée du suspect innocent jusqu’à preuve du contraire. La jurisprudence récente a carrément mis cette tension au grand jour.

Plus tôt cette année, la Cour d’appel de l’Ontario a fait la première déclaration définitive du Canada sur l’évolution du droit d’action en common law en cas d’atteinte à la vie privée. Dans l’arrêt Jones c. Tsige, la Cour d’appel de l’Ontario a reconnu, pour la première fois au Canada, le délit d’intrusion dans l’isolement, déjà établi dans la plupart des juridictions américaines. Bien qu’elle ait fait l’objet de nombreux commentaires dans le contexte de l’emploi, l’affaire a également des répercussions importantes sur les litiges en matière de recouvrement de fraude.

L’affaire

Jones concerne un différend entre deux employées de banque, Sandra Jones et Winnie Tsige. Tsige a eu une relation amoureuse avec l’ex-mari de Jones et, contrairement à la politique de la banque, a accédé à plusieurs reprises aux renseignements sur le compte personnel de Jones pendant quatre ans. Jones a commencé à soupçonner que Tsige accédait à son compte et s’est plainte à leur employeur. Lorsqu’elle a été confrontée à la banque, Tsige a admis qu’elle avait consulté les renseignements bancaires de Jones à de nombreuses reprises, qu’elle s’était excusée pour ses actions et qu’elle avait accepté les mesures disciplinaires internes de la banque.

Néanmoins, Jones a intenté une action civile en dommages-intérêts pour atteinte à la vie privée. Dans le cadre d’une requête en jugement sommaire et d’une requête reconventionnelle en rejet sommaire, le juge des requêtes a rejeté l’action de Jones au motif que la question était nouvelle et qu’il n’y avait pas de droit d’action en common law pour atteinte à la vie privée.

En appel, la Cour d’appel de l’Ontario a statué que le moment était venu de reconnaître l’atteinte à la vie privée comme un délit à part entière. Selon la Cour, il y a quatre éléments à ce nouveau délit :

1. une intrusion non autorisée;
2. L’intrusion était du genre qui est très offensante pour la personne raisonnable;
3. L’affaire faisant l’objet d’une intrusion était privée; et
4. L’intrusion a causé de l’angoisse et de la souffrance.

Bien que la Cour d’appel ait été disposée à forger une nouvelle cause d’action en common law pour atteinte à la vie privée, elle a agi de façon prudente en établissant un plafond supérieur pour les dommages non pécuniaires à 20 000 $ (dans l’affaire Jones accordant 10 000 $).

L’impact

Bien que les faibles chiffres des dommages-intérêts généraux puissent amener certains à rejeter l’affaire comme étant sans importance par rapport aux dommages-intérêts importants en cause dans la plupart des litiges de recouvrement de fraude, ce nouveau délit devrait être soigneusement pris en compte dans la conduite d’enquêtes internes et externes sur la fraude pour plusieurs raisons.

Premièrement, bien que les dommages-intérêts généraux maximaux soient (pour l’instant) modestes, les pénalités financières pour violation de ce délit ne se limitent pas à ces dommages-intérêts. Dans l’arrêt Jones, la Cour a laissé ouverte la possibilité de réclamer une perte pécuniaire prouvable plus importante, des dommages-intérêts punitifs et des dommages-intérêts majorés et des dommages-intérêts généraux plus importants lorsque cela était justifié. Elle a estimé que les dommages-intérêts peuvent dépasser le plafond dans des circonstances appropriées, compte tenu de la nature de l’intrusion; l’effet de l’intrusion sur la santé, le bien-être, le bien-être social, les affaires ou la situation financière du demandeur; toute relation entre les parties; toute détresse, tout désagrément ou toute gêne de la part du demandeur; et la conduite des parties, y compris les excuses ou les offres de modification faites par le défendeur. De toute évidence, plus l’intrusion est intentionnelle et flagrante, plus les dommages qui en résultent sont importants. À ce titre, l’enquêteur imprudent ou trop agressif peut se retrouver face à une demande reconventionnelle importante, peut-être même une demande qui dépasse la réclamation pour fraude initiale selon les circonstances.

Outre le risque monétaire, il existe également des éléments de preuve et des mesures correctives potentiels. En tant que nouveau délit, qui découle vraisemblablement des racines en equity de la Cour, les tribunaux seront sans aucun doute confrontés à des arguments selon lesquels les éléments de preuve obtenus en violation de ce délit devraient être exclus dans les litiges en cours. Bien qu’il n’y ait pas encore de cas enregistré d’un tribunal le faisant, il est possible de concevoir un tribunal excluant les éléments de preuve obtenus en violation du droit d’une personne à la vie privée, en particulier si la violation était intentionnelle. En fait, même avant la reconnaissance explicite de ce délit, on peut soutenir que les tribunaux de l’Ontario s’orientaient déjà vers l’exclusion des éléments de preuve obtenus en violation du droit à la vie privée d’un défendeur. ¹

Une atteinte à la vie privée aura également une incidence sur la capacité d’une partie à demander des réparations équitables. Une partie qui demande une réparation équitable, comme une ordonnance de divulgation ou une injonction Mareva, doit s’en prendre à la Cour les mains propres. Si la partie a intentionnellement porté atteinte au droit à la vie privée d’une personne, il est fort possible que la Cour refuse d’accorder la réparation en equity demandée. Un tel résultat peut même s’appliquer à des enquêtes non intentionnelles, mais néanmoins maladroites, qui ne tiennent pas compte du droit à la vie privée que le délit civil protège.

En bref, une enquête mal menée peut faire en sorte qu’un demandeur fraudé soit laissé sans preuve, sans recours et potentiellement confronté à une demande reconventionnelle importante.

Éviter les pièges

Pour éviter un tel résultat, il est essentiel d’examiner attentivement la portée et la nature du nouveau délit afin que les enquêtes sur la fraude puissent être menées de façon appropriée et dans l’environnement-cadre approprié.

En ce qui concerne la portée, une partie à l’enquête devrait comprendre que le délit civil comprend non seulement les intrusions physiques, mais aussi l’écoute ou la recherche, avec ou sans aides mécaniques, dans les affaires privées d’une personne, l’ouverture de correspondance privée ou personnelle, l’interception de communications ou l’examen d’un compte bancaire privé. Le nouveau délit civil reconnaît spécifiquement le droit d’une personne à la vie privée en matière d’information (par opposition à la vie privée personnelle et territoriale), y compris les renseignements sensibles sur la santé, l’orientation sexuelle, les renseignements sur l’emploi, le journal intime ou la correspondance privée, les renseignements indiquant où vit une personne, ce qu’elle a acheté où elle a voyagé, ou toute communication par téléphone cellulaire, courriel ou message texte. Par conséquent, les cas et les commentaires sur les enquêtes internes sur la fraude des employés à la suite du nouveau délit d’inclusion sur l’isolement avertissent que les employeurs peuvent être limités dans l’accès aux renseignements personnels des employés stockés sur les ordinateurs et le matériel de l’entreprise, même si ces renseignements sont essentiels à une enquête sur les actes répréhensibles de l’employé. ²

En tant que tel, une partie de la création d’un bon environnement-cadre implique nécessairement de délimiter le privé du public dans le lieu de travail. Les organisations devraient mettre en œuvre des politiques claires sur Internet, le courriel et les services d’information qui établissent que les employés n’ont aucune attente en matière de vie privée lorsqu’ils utilisent des ordinateurs, des mûres, des tablettes ou d’autres appareils électroniques ou courriels de l’entreprise et, de plus, que tous les renseignements personnels stockés sur la propriété de l’entreprise font l’objet d’une inspection et d’une suppression de routine sans préavis. Plus l’entité chargée de l’enquête peut dire que « ce n’est pas privé et qu’on savait qu’il ne l’était pas », moins ce délit pose de risque.

Pour ce qui est de mener l’enquête après la découverte de la fraude, il est évident que la précision doit être préférée à la force brute. Les tribunaux américains ont déjà donné des avertissements aux plaignants trop enthousiastes qui examinent ou même simplement font des copies (sans examiner) de plus qu’ils ne le devraient lorsqu’ils mènent des enquêtes. ³ Les parties à l’enquête doivent examiner attentivement les limites appropriées de la fouille avant qu’elle ne commence, puis surveiller de plus près l’exécution de l’enquête au fur et à mesure qu’elle progresse. Les parties doivent garder à l’esprit qu’il n’est pas nécessaire que les renseignements obtenus de façon inappropriée soient utilisés, publiés ou même consultés. Il peut suffire que des renseignements personnels ont été recueillis sans justification et en violation d’un droit d’isolement.

Enfin, ces avertissements s’appliquent à la fois aux enquêtes internes, mais aussi aux enquêtes menées avec une aide externe (de comptables, d’enquêteurs privés, de conseillers juridiques, etc.). L’enquêteur sera bien sûr tenu responsable des actes de son agent qui ont violé la vie privée d’autrui. En tant que tel, et comme toujours, soyez prudent dans la façon dont vous procédez.

Remarques :

1. Autosurvey c. Prevost (2004), 44 CPR (4th) 274. Il est à noter que, dans cette affaire, il y a également eu atteinte au privilège, mais le libellé de la Cour fait référence à la fois aux atteintes au privilège et à la vie privée pour justifier sa décision d’exclure des éléments de preuve.
2. Voir plus précisément R. c. Cole, 2011 ONCA 218
3. Voir Dalley c. Dykema Gossett, dossier no 289046, 11 février 2010 (Mich. Ct. of Appeal)