Le 27 janvier, la Cour d’appel a rendu sa décision dans l’affaire Fischer c. IG Investment Management1, confirmant la décision de la Cour divisionnaire de certifier le recours collectif.2 La principale question en l’espèce est de savoir si le recours collectif devrait être certifié à la lumière d’un règlement avec la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) qui a déjà fourni aux demandeurs un paiement de 205,6 millions de dollars. Le juge des requêtes a refusé d’accréditer le recours collectif au motif qu’un recours collectif n’était pas la procédure privilégiée étant donné que l’accès à la justice avait déjà été obtenu. 3 Toutefois, cette décision a été infirmée par la Cour divisionnaire, et la Cour d’appel a souscrit à la conclusion de la Cour divisionnaire, mais pour des motifs différents.
Contexte
Dans l’affaire Fischer, les demanderesses ont allégué que les gestionnaires de fonds communs de placement défendeurs avaient permis que le moment du marché se produise dans les fonds communs de placement qu’ils géraient. Les chronométreurs du marché achètent des fonds communs de placement qu’ils croient sous-évalués pour un redressement à court terme, en utilisant les différences de fuseau horaire et le fait que la valeur quotidienne d’un fonds commun de placement n’est calculée qu’une fois par jour. Bien que le timing du marché ne soit pas illégal, le profit réalisé par les chronométreurs du marché se fait au détriment des investisseurs à long terme. En novembre 2003, la CVMO a lancé une enquête sur ces pratiques et a par la suite intenté des procédures d’application de la loi contre les gestionnaires de fonds communs de placement défendeurs pour avoir omis d’agir dans l’intérêt public. Tous les défendeurs ont conclu des ententes de règlement avec la CVMO, en vertu desquelles ils ont versé une indemnité de 205,6 millions de dollars à leurs investisseurs; ces investisseurs constituent la majorité des membres du groupe.
Les demandeurs ont fait valoir que les règlements de la CVMO n’équivalaient pas à une indemnisation complète, car les dommages réels subis pourraient atteindre 831,9 millions de dollars (d’après un rapport d’expert déposé à l’audience de certification). Les demandeurs se sont également appuyés sur le fait qu’ils n’avaient pas participé aux négociations de la CVMO et qu’ils n’étaient pas signataires des ententes de règlement de la CVMO pour faire valoir qu’ils n’avaient pas encore eu leur comparution devant les tribunaux et que l’action devrait être certifiée afin que le solde des sommes dues puisse être recouvré.
L’une des exigences pour l’accréditation d’un recours collectif est qu’un recours collectif doit être la procédure préférable pour résoudre les questions communes. Les défendeurs ont fait valoir que la procédure privilégiée était la procédure déjà terminée de la CVMO avec son règlement de 205,6 millions de dollars.
En première instance, le juge Perell s’est dit d’accord avec les défendeurs et a rejeté la requête en autorisation, concluant que l’instance de la CVMO et les ententes de règlement avaient donné accès à la justice aux investisseurs et avaient atteint l’un des principaux objectifs des recours collectifs : la modification du comportement. Toutefois, le juge Molloy, s’exprimant au nom de la Cour divisionnaire, a infirmé la décision, concluant que l’analyse du juge Perell de l’incidence du règlement de la CVMO sur la question de la procédure préférable était « fondamentalement viciée en tant que question de droit ». Le juge Molloy a conclu qu’il y avait un certain fondement à la position des demandeurs selon laquelle on leur devait encore des dommages-intérêts supérieurs au montant du règlement de la CVMO et, une fois que cela a été établi, la Cour a conclu que l’objet de l’instance de la CVMO et ses conclusions étaient « totalement sans rapport » avec l’analyse.
La décision de la Cour d’appel
La question centrale examinée par la Cour d’appel était de savoir si le recours collectif proposé satisfaisait au critère de procédure préférable. La Cour a conclu que c’était le cas, et puisque le juge Perell avait initialement conclu que les autres critères de certification étaient respectés, le recours collectif proposé a été certifié.
La Cour d’appel a fourni des directives sur la façon dont l’enquête sur la procédure préférable devrait être menée. La Cour a déclaré qu’en examinant si un autre processus est préférable à un recours collectif, le tribunal doit examiner non seulement le montant de l’indemnisation générée par la procédure alternative, mais plutôt les caractéristiques fondamentales de la procédure alternative proposée, telles que: (1) l’impartialité et l’indépendance du for; 2° la portée et la nature de la compétence et des pouvoirs de réparation de l’instance subsidiaire; (3) les garanties procédurales qui s’appliquent à la procédure alternative, y compris le droit de participer et la transparence du processus décisionnel; et (4) l’accessibilité de l’instance alternative, y compris les coûts associés à l’accès au processus et la commodité de le faire. Ces caractéristiques doivent ensuite être comparées à celles d’un recours collectif afin de déterminer quel est le moyen préférable d’atteindre les objectifs d’un recours collectif : économie judiciaire, accès à la justice et modification des comportements. Toutes les caractéristiques ne seront pas matérielles dans tous les cas; chaque cas dépendra de ses propres faits.
La Cour d’appel a conclu que les deux cours d’instance inférieure avaient commis une erreur en se concentrant sur l’issue de fond de l’instance devant la CVMO et sur la question de savoir si les règlements fournissaient aux investisseurs la totalité ou la presque totalité de la réparation pécuniaire demandée. L’issue de la procédure alternative n’est pas pertinente. Les tribunaux auraient plutôt dû tenir compte de la nature réglementaire de la compétence de la CVMO et de ses pouvoirs de réparation, ainsi que de l’absence de droits de participation accordés aux investisseurs touchés.
À la suite de cette analyse, la Cour d’appel a conclu qu’un recours collectif est la procédure préférable en l’espèce. Elle a souligné deux distinctions importantes qui ont conduit à cette conclusion. La première est que la compétence de la CVMO est réglementaire (c.-à-d. protectrice et préventive), et non compensatoire. Par conséquent, la compétence de la CVMO à l’égard des défendeurs a été exercée dans un contexte différent et dans un but différent de celui de la cour pour statuer sur les réclamations concernant la conduite des défendeurs. La CVMO n’a pas le pouvoir de rendre des ordonnances obligeant une partie à verser une indemnisation ou un dédommagement ou à verser des dommages-intérêts aux personnes touchées. Par conséquent, les pouvoirs de réparation conférés à la CVMO sont insuffisants pour lui permettre de traiter pleinement les réclamations des membres du groupe. Les procédures de la CVMO qui ont eu lieu et le recours collectif proposé se veulent plutôt des procédures parallèles et non mutuellement exclusives. La Cour d’appel a fait remarquer qu’une autre disposition de la Loi sur les valeurs mobilières permet à la CVMO de demander à un juge de rendre diverses ordonnances, y compris une indemnisation, mais qu’une telle demande n’a pas été présentée en l’espèce. Il est possible que si la CVMO avait pris cette mesure supplémentaire et avait également demandé au tribunal de rendre une ordonnance d’indemnisation, le résultat sur la certification aurait pu être différent.
La Cour d’appel a également fait remarquer que même si les ententes de règlement de la CVMO comprenaient un élément compensatoire pour les investisseurs, ces paiements volontaires ne pouvaient pas modifier l’objet réglementaire de l’instance de la CVMO. Le rôle de l’instance de la CVMO n’était pas d’évaluer les réclamations soulevées par le groupe proposé ou de quantifier le préjudice prétendument causé par les actions des défendeurs, et la CVMO n’a pas non plus tenté de quantifier le montant du règlement d’une manière analogue à la façon dont les dommages-intérêts pourraient être calculés dans une action civile.
La deuxième distinction que la Cour d’appel a constatée était que l’instance de la CVMO n’assurait pas aux investisseurs touchés des droits de participation comparables à ceux des droits procéduraux disponibles dans le cadre d’un recours collectif. L’instance de la CVMO n’a fourni que peu ou pas de fondement à la participation des investisseurs : il n’y a eu aucune tentative d’aviser les investisseurs touchés; ni les investisseurs ni leur avocat n’ont assisté aux audiences ni présenté d’observations; les parties de fond des audiences se sont déroulées à huis clos; et la procédure par laquelle les règlements ont été effectués n’a pas facilité la participation des investisseurs. Les investisseurs n’étaient pas, et n’étaient pas censés être, parties au processus de la CVMO. La Cour d’appel a également souligné que les ententes de règlement signées par les défendeurs prévoyaient expressément qu’ils pourraient faire face à des poursuites civiles.
La Cour d’appel a critiqué l’approche adoptée tant par le juge des requêtes que par la Cour divisionnaire. Il a déclaré que l’analyse de la préférence ne devrait pas être réduite à une évaluation a posteriori de l’adéquation de l’indemnité imposée par le biais de la procédure alternative. L’une des principales raisons en est qu’une motion d’accréditation est une question de procédure et qu’une évaluation du caractère adéquat du règlement nécessiterait une décision équivalant à une conclusion sur le fond. L’enquête sur la procédure préférable doit plutôt se concentrer sur l’objet et la nature sous-jacents de l’instance alternative par rapport au recours collectif.
Aller de l’avant
Bien que cette décision souligne la réalité que les défendeurs pourraient être confrontés à une responsabilité réglementaire qui ne serait suivie que d’un recours collectif, la Cour d’appel a fourni des éclaircissements sur l’enquête sur la procédure préférable. La Cour d’appel n’a pas complètement mis fin à la possibilité qu’une procédure réglementaire puisse être une procédure préférable; l’issue dépendra des faits de chaque cas. Toutefois, les critères établis par la Cour pour être pris en considération dans le cadre d’une enquête de procédure préférable semblent rendre cela moins probable. La considération pertinente n’est pas l’issue de la procédure alternative, mais plutôt les caractéristiques centrales de cette procédure par rapport à un recours collectif. Par conséquent, à moins que la procédure subsidiaire ne prévoie une participation significative des demandeurs et une possibilité réelle d’indemnisation semblable à celle qui pourrait être obtenue dans le cadre d’un recours collectif, il sera difficile de conclure qu’un recours collectif n’est pas la procédure préférable pour ce motif. Par exemple, serait-il suffisant de demander à un conseiller en réglementation de consulter un comité d’investisseurs? Bien que la porte puisse être fermée, une fenêtre peut toujours être ouverte pour éviter la multiplicité des procédures.
Bien entendu, on pourrait se demander si les membres du groupe (autres qu’un représentant du demandeur) participent de façon significative à un recours collectif. Du point de vue d’un réaliste, les avocats du groupe négocient avec l’avocat de la défense pour parvenir au meilleur règlement disponible. L’avocat appuie ensuite conjointement le règlement devant la Cour, le juge ayant peu, voire aucune, preuve indépendante de l’avocat sur le caractère adéquat du règlement. L’introduction d’avocats du groupe à la suite d’un règlement réglementaire ajoute-t-elle vraiment à la qualité du processus? La Cour d’appel dit oui. Mais avec un enregistrement et un processus légèrement différents, on se demande.
Remarques :
- 2012 ONCA 47.
- 2011 ONSC 292.
- 2010 ONSC 296.
Traduction alimentée par l’IA.
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Bennett Jones