Une décision récente de l’Ontario confirme que les avocats doivent examiner attentivement le dossier de preuve (en particulier les rapports d’experts) avant de présenter une requête en autorisation d’intenter une action pour fausses déclarations sur le marché secondaire en vertu de la partie XXIII.1 de la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario). Le 14 septembre 2012, le juge de la Cour supérieure de l’Ontario a rendu publics les motifs du juge Strathy dans l’affaire Gould c. Western Coal Corporation1, qui a refusé l’autorisation d’aller de l’avant avec un recours collectif proposé alléguant que la société et certains de ses anciens administrateurs avaient fait de fausses déclarations sur la situation financière réelle de la société. De plus, le juge Strathy a rejeté la demande de Gould de certifier l’action en tant que recours collectif. L’action alléguait que certains anciens administrateurs et investisseurs institutionnels avaient conspiré pour faire baisser artificiellement le cours de l’action de la société afin de créer une fausse panique chez les investisseurs, d’augmenter leurs propres avoirs à escompte et d’obtenir une manne lorsque l’action a ensuite bondi en valeur.
La Key Players
Western Coal Corporation (WCC) est une société de la Colombie-Britannique qui participe à l’exploration, à l’acquisition et à la mise en valeur de propriétés d’extraction de charbon. Elle est inscrite à la Cote de la TSX et a été un émetteur inscrit en vertu de la Loi sur les valeurs mobilières. Le principal actionnaire du COE était la défenderesse, Cambrian Mining PLC. La défenderesse, Audley Capital Advisors LLP, était l’un des principaux actionnaires de Cambrian. La demanderesse, Gould, était un investisseur qui, entre janvier et novembre 2007, a acheté pour 100 000 $ de débentures de la COE.
La Note sur la mise en exploitation
Le 14 novembre 2007, le COE a publié ses résultats financiers pour le T2 2008. La fausse déclaration alléguée, qui était à l’origine de toutes les réclamations de Gould, était contenue dans une note aux états financiers et dans le rapport de gestion (la note sur la poursuite de l’exploitation) et se lisait, en partie:
Aux prix actuels du charbon et aux taux de change du dollar canadien / américain, la Société ne s’attend pas à disposer de fonds suffisants pour faire face à ses obligations de dette à long terme à leur échéance ... par conséquent, la Société aura besoin d’un financement par capitaux propres ou par emprunt de la part de ses principaux actionnaires et/ou de sources externes. Ces circonstances confèrent un doute réel quant à la capacité de la Société de respecter ses obligations à leur échéance et, par conséquent, quant à la pertinence de l’utilisation de principes comptables applicables à une entreprise en exploitation.
Immédiatement après la publication des résultats du T2 de 2008, il y a eu une baisse importante de la valeur des actions ordinaires de COE (de 1,68 $ à 0,58 $). Le 15 novembre 2007, Gould a lu un article de journal sur les résultats financiers du COE qui suggérait que l’entreprise était au bord de l’effondrement. Gould a immédiatement liquidé tous ses avoirs au COE, ce qui lui a laissé une perte en capital de 30 000 $.
Le 30 novembre 2007 (deux semaines après la publication des résultats du T2), Audley a fait un investissement vital de 30 millions de dollars dans le COE sous la voie de débentures convertibles à 0,75 $ par action (le financement Audley) permettant à la société d’honorer ses obligations avec son principal prêteur. En avril 2008, les prix du charbon ont fortement augmenté, ce qui a considérablement augmenté la rentabilité et le cours des actions du COE. En fin de compte, en 2011, Walter Equity a acheté WCC pour 11,50 $ par action.
Les allégations
Gould ont fait valoir trois allégations : une action pour fausses déclarations sur le marché secondaire des valeurs mobilières en vertu des dispositions applicables de la Loi sur les valeurs mobilières; une réclamation pour complot; et une réclamation pour oppression en vertu de la Business Corporations Act (Colombie-Britannique).
Gould alléguait que les défendeurs avaient fabriqué une crise financière lors de la divulgation de novembre 2007 dans le cadre d’un plan directeur visant à alarmer les investisseurs, à s’enrichir et à prendre le contrôle du COE. Gould a également affirmé que les fausses déclarations alléguées violaient les principes comptables généralement reconnus (PCGR) et faisaient artificiellement baisser le cours de l’action de COE.
De plus, Gould a contesté un certain nombre de transactions qui ont suivi peu de temps après la publication des résultats du T2 de la société, notamment l’acquisition d’actions par trois administrateurs du COE et audley Financing. Gould alléguait que cette dernière transaction, ainsi que deux transactions entre le COE et Cambrian, étaient la « fin du complot » et étaient oppressives parce qu’elles diluaient les avoirs des membres du groupe dans la compagnie.
Gould a tenté d’intenter l’action au nom d’une catégorie d’investisseurs qui détenaient ou ont disposé des titres du COE entre la publication des états financiers du T2 de 2008 et le dépôt d’un rapport sur les changements importants confirmant la réalisation du financement Audley.
Le juge Strathy a souligné que la cause du demandeur s’était « transformée » au fil du temps en raison de la preuve abondante et largement incontestée des défendeurs. Plus particulièrement, le demandeur avait presque abandonné son affirmation selon laquelle la fausse déclaration alléguée faisait partie d’un stratagème visant à permettre à Audley de saisir un intérêt dans WCC.
Le test des congés confirmé
Les questions centrales étaient de savoir si les états financiers du COE contenaient une fausse déclaration et avaient été préparés conformément aux PCGR. Conformément à la décision du juge van Rensburg dans l’affaire Silver c. IMAX Corporation2, le juge Strathy a confirmé que la requête en autorisation exige une analyse fondée sur des éléments de preuve pour déterminer si la demande du demandeur a une possibilité raisonnable de succès au procès. Le seuil pour satisfaire au critère du congé est faible; le demandeur n’a qu’à établir plus qu’une simple possibilité de succès au procès.
Le
juge Strathy de la preuve a examiné d’un œil critique la preuve dont il disposait. Il a fait remarquer qu’aucune des preuves de la demanderesse ne reflétait une connaissance de première main des opérations en cause ou des faits sous-jacents à la divulgation du T2 de 2008. En revanche, les défendeurs ont présenté des affidavits de 15 personnes différentes, qui ont toutes été personnellement impliquées dans les événements pertinents. Seuls quatre de ces témoins ont été contre-interrogés. L’avocat de la demanderesse s’est opposé à cette « montagne de preuves » et a fait valoir qu’une telle pratique permet à tort à des défendeurs puissants et dotés de ressources suffisantes de submerger les recours collectifs en puissance. Le juge Strathy a rejeté cette position en soulignant que Gould présentait des allégations graves au nom du groupe et réclamait des dommages-intérêts de 200 millions de dollars. Selon le juge Strathy, les « défendeurs ont le droit de présenter un dossier au tribunal pour établir que la réclamation de fausse déclaration du demandeur n’a aucune possibilité raisonnable de succès ».
Le juge Strathy s’est exceptionnellement critiqué à l’égard de la preuve comptable d’expert sur laquelle le demandeur s’est appuyé, remettant en question son indépendance au point où il n’avait aucune confiance en sa fiabilité. En particulier, le juge Strathy a critiqué la propension de l’expert comptable à exprimer
- son opinion sur des questions qui ne relèvent pas de son expertise, notamment le financement des sociétés, la gouvernance d’entreprise et le droit des valeurs mobilières;
- s’engager dans « un plaidoyer flagrant, faisant des commentaires et des insinuations exagérés, incendiaires et péjoratifs, qui étaient des arguments plutôt que des preuves »;
- attribuer des motifs et spéculer sur des événements dont il n’avait aucune connaissance de première main;
- tenter de trouver un « homme boogie sous chaque lit »; et
- s’engager dans une recherche inappropriée des faits.
Le juge Strathy a noté que la volonté de l’expert de s’engager dans « la défense, l’exagération et la sur-déclaration et son incapacité à faire une évaluation équilibrée de la preuve ... jette un doute sérieux sur son indépendance et son objectivité » et « ne s’est pas approché de la norme de la preuve d’expert acceptable ». Ces lacunes, ainsi que les lacunes dans la logique de l’expert, n’ont pas convaincu la Cour que le témoignage de l’expert pouvait éventuellement être invoqué au procès.
La divulgation doit être considérée dans son contexte
Le juge Strathy a fait remarquer que la note sur la « exploitation » ne pouvait pas être lue isolément, mais qu’elle devait plutôt être examinée dans le contexte des états financiers et du rapport de gestion dans son ensemble. De plus, la note devait être examinée du point de vue d’un investisseur raisonnablement informé. Le juge Strathy a fait remarquer que le Manuel de l’Institut Canadien des Comptables Agréés (ICCA) et l’Avis 52-7194 du personnel de la CVMO exigeaient que la divulgation du risque d’exploitation soit claire et solide et qu’elle identifie les incertitudes qui jettent le doute sur la capacité de l’émetteur de poursuivre son exploitation.
La Cour a conclu que le libellé de la note sur la base d’exploitation provenait des vérificateurs de la société et qu’il avait d’abord été résisté par la direction parce qu’elle s’attendait à ce que la société résiste à la crise financière. Le libellé n’a été inclus que sur l’insistance des auditeurs de la société qui ont indiqué qu’une telle divulgation était requise en vertu des PCGR. En énonçant avec précision les circonstances auxquelles le COE était confronté, l’entreprise faisait précisément ce que la loi l’obligeait à faire. Conformément aux principes établis dans l’arrêt Kerr c. Danier Leather Inc.3, le juge Strathy a fait remarquer qu’il aurait été inapproprié pour les administrateurs du COE de divulguer le risque en « robée de sucre » en se fondant sur la conviction subjective de la direction que la société obtiendrait le financement nécessaire. Le fait que Gould et d’autres membres du groupe se sont concentrés uniquement sur les parties négatives de la divulgation du COE ne signifiait pas que la divulgation était inappropriée.
En ce qui concerne l’allégation de délit d’initié, la Cour a conclu qu’il n’y avait aucune preuve qu’un initié avait des renseignements importants non divulgués lorsqu’il a effectué ses transactions. Les achats étaient une tentative d’envoyer un signal positif de soutien au marché et n’ont pas été effectués dans le cadre d’un plan directeur ou d’un complot.
Conclusion Le
juge Strathy a conclu que l’autorisation de poursuivre la réclamation pour fausses déclarations sur le marché secondaire ne devrait pas être accordée parce que la demande de Gould n’avait aucune possibilité raisonnable de succès au procès. Cette conclusion rendait pratiquement impossible la certification des allégations de complot et d’oppression de Gould, toutes deux fondées sur les fausses déclarations alléguées. Par conséquent, le juge Strathy a également rejeté la requête en accréditation.
La décision rendue dans l’affaire Gould confirme que le seuil d’autorisation pour les demandeurs d’intenter des actions en responsabilité sur le marché secondaire demeure bas; toutefois, la décision soigneusement motivée du juge Strathy indique clairement que le critère de l’autorisation devrait être considéré comme un obstacle important à surmonter pour les demandeurs. En particulier, le seuil peu élevé n’empêchera pas la Cour de se livrer à une évaluation rigoureuse de la preuve dont elle dispose. De plus, les normes aux attentes des opinions d’experts ne seront pas assouplies dans le contexte des motions d’autorisation. Par conséquent, les avocats et les parties devront examiner attentivement et examiner attentivement les éléments de preuve qu’ils présentent à la Cour. Enfin, la décision du juge Strathy est un rappel brutal à tous les experts de leur devoir de fournir des preuves justes, objectives et non partisanes dans les limites de leur domaine d’expertise.
Notes
- 2012 ONSC 5184.
- [2009] O.J. no 5573, autorisation d’appel réf., [2011] O.J. no 656 (C div. ).
- [2007] 3 R.C.S. 331.
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Bennett Jones