Le 1er février 2013, la Cour suprême du Canada (CSC) a rendu sa décision tant attendue dans l’affaire Indalex. 1 Bien que la question centrale dans l’affaire Indalex ait été la priorité accordée aux déficits de liquidation des régimes de retraite à prestations déterminées par rapport aux frais de financement du débiteur-non-possession (DIP) ordonnés par les tribunaux en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (Canada) (LACC), la CSC s’est également penchée sur la question de savoir si les réclamations pour déficits de liquidation sont couvertes par des fiducies réputées en vertu de la Loi sur les régimes de retraite de l’Ontario(PBA). Cette question est particulièrement importante pour les prêteurs, les détenteurs d’obligations et les autres créanciers, tant dans le cours normal des activités que dans le cas d’une insolvabilité ou d’une restructuration.
La Cour d’appel de l’Ontario avait statué que les actifs d’Indalex avaient été grevés par une fiducie réputée en vertu du paragraphe 57(4) de la LRR en faveur des bénéficiaires du régime de retraite à l’égard du déficit de liquidation du régime de retraite d’Indalex, et avait donc priorité sur les frais de DIP ordonnés par le tribunal dans les procédures en vertu de la LACC d’Indalex en ce qui concerne la valeur restante de l’actif.
Bien que la CSC ait infirmé la décision de la Cour d’appel de l’Ontario sur la question centrale, statuant que l’accusation de DIP ordonnée par le tribunal en vertu de la LACC fédérale se classe avant la fiducie réputée en vertu de la LRR provinciale, quatre des sept juges du comité ont également exprimé l’opinion que les actifs d’Indalex étaient grevés par la fiducie réputée en vertu de la LRR dans la mesure du déficit de liquidation de la pension.
Cette décision pourrait avoir des répercussions importantes pour les prêteurs, les détenteurs d’obligations et d’autres créanciers, tant garantis que non garantis, et il pourrait être nécessaire de faire preuve de prudence et de prendre des mesures de protection supplémentaires lorsqu’il s’agit de prêter ou de traiter avec des débiteurs canadiens ayant des activités en Ontario ayant d’importants régimes de retraite à prestations déterminées. Les mêmes préoccupations ne s’appliqueraient pas aux régimes à cotisations déterminées et pourraient ne pas s’appliquer dans certaines autres régions du Canada.
Fiducies réputées En vertu du
paragraphe 57(4) de la Loi sur les régimes de retraite (Ontario) de la LRR prévoit, lorsqu’un régime de retraite est liquidé, la création d’une fiducie réputée à l’égard des actifs du débiteur d’un montant égal aux cotisations patronales impayées accumulées à la date de liquidation. Avant la décision de la Cour d’appel dans l’affaire Indalex, il était généralement admis (d’après la jurisprudence antérieure de l’Ontario2) qu’un déficit de liquidation (c.-à-d. la différence entre la valeur de l’actif du régime de retraite et le montant total nécessaire pour satisfaire aux obligations envers les participants à la pension à la date de liquidation) sans rapport avec le défaut d’effectuer des paiements réguliers prescrits par la loi était une réclamation régulière non garantie non couverte par la fiducie réputée.
Bien qu’une minorité de la CSC soit d’accord avec cette interprétation antérieure, une majorité des juges, dans différents motifs, ont exprimé l’opinion que la fiducie réputée s’étendrait à la lacune de liquidation. Pour les détenteurs d’obligations, les prêteurs non garantis et les autres créanciers, cela signifie maintenant que vous pouvez vous attendre à ce que les administrateurs de régimes de retraite des régimes à prestations déterminées revendiquent des créances prioritaires pour des déficits de liquidation dans des restructurations ou des liquidations. On pourrait également s’attendre à voir un contrat de financement bancaire et obligataire non garanti (et même éventuellement garanti) disponible pour les sociétés ayant des régimes à prestations déterminées, même lorsqu’elles ne sont pas sur le plan de l’insolvabilité, puisque les prêteurs peuvent souhaiter se protéger contre les nouvelles créances de priorité ci-dessus. D’un autre côté, il faut s’attendre à ce que la partie créancière affirme que les opinions exprimées par quatre des sept juges au sujet de la fiducie réputée pour insuffisances de liquidation n’étaient pas définitives quant à cette question, car la Cour n’a pas eu à se prononcer sur cette question dans l’affaire Indalex.
Priorité de la fiducie réputée
Sur la question centrale de la priorité de la charge DIP en vertu de l’ordonnance initiale de la LACC d’Indalex par rapport à la fiducie réputée pour son déficit de liquidation de pension, la CSC a statué que les frais dip se classaient avant la fiducie réputée revendiquée en fonction du fait que la LACC fédérale est primordiale pour la LRR provinciale en cas de conflit direct. La Cour a également souligné que l’ensemble du concept d’une réclamation en fiducie pour déficit de liquidation ne devient pertinent que lorsque le régime de retraite est effectivement liquidé.
La décision de la CSC n’était pas spécifiquement axée sur la question de savoir où toute fiducie réputée pour un déficit de liquidation de pension se situerait par rapport aux sûretés autres que la charge DIP, et par conséquent, les créanciers garantis devront tenir compte du classement juridique de leur sûreté par rapport à une fiducie réputée en vertu de la LRR, y compris des considérations telles que le libellé de la loi pertinente sur les sûretés et d’autres lois applicables, comme la LACC ou la Loi sur la faillite et l’insolvabilité. La réponse peut varier d’une province à l’autre ou d’un gouvernement fédéral à l’autre.
Besoin de mesures proactives
Toutes les implications d’Indalex restent à voir. Il est très tôt. Il existe toutefois des mesures proactives immédiates que les prêteurs, les détenteurs d’obligations et d’autres créanciers pourraient envisager en conséquence dans les situations impliquant des débiteurs ayant des régimes de retraite à prestations déterminées en Ontario (et peut-être ailleurs). Il s’agit notamment de
- l’examen des accords de prêt, des contrats d’obligations, des règles de marge sur les titres (le cas échéant) en ce qui concerne les actifs sous-jacents et d’autres clauses restrictives et de la question de savoir si la disponibilité peut ou devrait être réduite ou si les règles ou les clauses restrictives sont modifiées à la lumière de la revendication de priorité possible pour le déficit de liquidation.
- Faire preuve de vigilance dans la surveillance du régime de retraite à prestations déterminées de l’emprunteur et chercher à obtenir des rapports appropriés et fréquents afin d’essayer de déterminer le montant approximatif de tout déficit sur une base continue. Bien sûr, une telle tentative ne pourrait être que très difficile, car beaucoup plus d’informations sont nécessaires pour déterminer la lacune finale de liquidation légale, qui pourrait bien être plus grande que même l’analyse extérieure la plus minutieuse est en mesure d’estimer.
Le spectre du conflit dans l’obligation fiduciaire
Enfin, étant donné que la CSC a noté le conflit potentiel entre la société débitrice agissant en tant qu’administrateur de son régime de retraite (ce qui est courant) qui peut être déficitaire et agissant dans l’intérêt de la société, y compris ses créanciers et d’autres parties prenantes dans l’approche de l’insolvabilité, les détenteurs d’obligations, les prêteurs et d’autres créanciers pourraient s’attendre à ce qu’un débiteur insolvable soit moins disposé à prendre des mesures qui, bien qu’ils puissent sauver l’entreprise, pourraient être attaqués plus tard pour ne pas avoir suffisamment protégé les retraités. Dans le contexte de tous les intérêts concurrents qui s’opposent souvent à une restructuration réussie, il semble que la CSC ait permis de mettre de nouveau l’accent sur un autre obstacle potentiel de ce genre.
Remarques :
- Sun Indalex Finance, LLC c. Syndicats unis, 2013 CSC 6
- Voir, par exemple, Toronto Dominion Bank v. Usarco (1991), 42 ETR 235 (Div gén de l’Ontario); et la décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Re Ivaco Inc. (2006), 83 OR (3d) 108 (C.A. Ont.)
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Bennett Jones