Considérations relatives à la gouvernance des fiducies de revenu

La règle du jugement commercial au Canada

« Les administrateurs et les dirigeants ne seront pas tenus d’avoir manqué à l’obligation de diligence [...] s’ils agissent prudemment et en toute connaissance de cause. La norme de soins est objective. Les décisions des administrateurs et des dirigeants doivent être des décisions d’affaires raisonnables compte tenu de toutes les circonstances, y compris les conditions socioéconomiques qui prévalent, dont ils étaient au courant ou auraient dû être au courant. Bien que les tribunaux soient mal adaptés et qu’ils devraient hésiter à remettre en question l’application de l’expertise commerciale aux considérations qui sont souvent impliquées dans la prise de décisions d’entreprise, ils sont capables, d’après les faits de tout cas, de déterminer si un degré approprié de prudence et de diligence a été mis en œuvre pour parvenir à ce qui est censé être une décision d’affaires raisonnable. Peoples c. Wise, Cour suprême du Canada, 2004

À l’heure actuelle, les fiduciaires auront examiné ou envisageront au moins sur une base préliminaire s’il faut ou non convertir maintenant en société ou reporter une décision de conversion jusqu’à la fin de 2010. Si l’on décide de convertir maintenant, les fiduciaires doivent être convaincus que les avantages non fiscaux d’une conversion anticipée l’emportent sur les avantages de continuer à bénéficier d’un congé fiscal jusqu’à la fin de 2010. Les fiduciaires doivent garder à l’esprit les meilleurs intérêts de la fiducie (y compris la prise en compte des intérêts des porteurs de parts et des autres parties prenantes).

Fonctions des fiduciaires

En règle générale, le document de fiducie régissant une fiducie de revenu stipule les obligations des fiduciaires et la norme de diligence applicable dans l’exercice de ces fonctions. Celles-ci sont généralement semblables à celles prévues par les lois sur les sociétés par actions, c’est-à-dire que les fiduciaires doivent agir honnêtement et de bonne foi en vue de l’intérêt supérieur de la fiducie de revenu et, ce faisant, faire preuve du degré de diligence et de compétence qu’une personne raisonnablement prudente exercerait dans des circonstances comparables. De plus, la common law et, dans certaines juridictions, la législation sur les fiduciaires complètent ces obligations et la norme de diligence. Ces dispositions devraient être soigneusement examinées par un conseiller juridique dans le contexte des mesures à prendre à l’égard d’une conversion.

Bien que les tribunaux canadiens se soient concentrés sur le recours à la règle du jugement d’affaires par les administrateurs d’une société, nous nous attendons à ce que les tribunaux canadiens appliquent les mêmes principes aux fiduciaires d’une fiducie de revenu et ne remettent pas en question les décisions des fiduciaires dans la mesure où ils ont suivi un processus leur permettant de prendre une décision éclairée et ont agi de bonne foi. exempt de conflit d’intérêts.

Considérations procédurales

Il est important que les syndics reçoivent tous les documents d’information pour prendre une décision, qu’ils aient l’avis d’experts juridiques et financiers et qu’ils prennent suffisamment de temps pour examiner les questions en litige et prendre une décision. Le processus suivi par les fiduciaires devrait comprendre :

• la détermination de la nécessité ou de la nécessité d’un comité spécial de fiduciaires indépendants;
  
• Le maintien en poste de conseillers juridiques et financiers experts, y compris la décision d’obtenir ou non un avis sur le caractère équitable d’un conseiller financier;
  
• Un examen des solutions de rechange et des étapes de la mise en œuvre de la solution de rechange choisie, avec la gestion de la fiducie de revenu et avec les experts juridiques et financiers; et
  
• Convoquer une assemblée pour l’approbation des porteurs de parts et une détermination des droits de vote et de dissidence.

Nous nous attendons à ce que, dans la plupart des cas, les fiduciaires exigent un avis des conseillers financiers selon lequel l’opération de conversion est équitable, d’un point de vue financier, pour les porteurs de parts. Toutefois, cette opinion ne porte que sur la valeur des titres échangés ou convertis. Il est essentiel que les fiduciaires obtiennent des conseils juridiques, fiscaux et financiers d’experts sur les autres aspects de la transaction.

Quand établir un comité spécial

Pour que les syndics se fient à la règle du jugement commercial, il est essentiel qu’ils prennent leurs décisions sans conflit d’intérêts. Dès le départ, les fiduciaires devraient donc déterminer s’il existe un conflit d’intérêts et, le cas échéant, si un comité spécial de fiduciaires indépendants devrait être mis sur pied avec un conseiller juridique indépendant. Selon les circonstances, il peut être approprié qu’un fiduciaire en conflit d’intérêts (ou perçu comme un conflit d’intérêts) se récuse de la réunion ou que les syndics indépendants délibèrent à huis clos. Voici des exemples de situations où les fiduciaires peuvent être en conflit d’intérêts :

• Si un fiduciaire est membre de la direction et que des régimes de rémunération à base d’actions sont modifiés ou introduits ou que des paiements de changement de contrôle dans les ententes de rémunération sont déclenchés;
  
• Si un fiduciaire est un prête-nom d’un fondateur de l’entreprise qui a une participation conservée qui sera traitée différemment des autres participations des porteurs de parts;
  
• Si un fiduciaire est membre de la direction et qu’un rachat de la fiducie de revenu dirigé par la direction est proposé; et
  
• Si un initié de la fiducie de revenu propose d’acquérir le fonds (auquel cas les lois sur les valeurs mobilières exigent la création d’un comité spécial).

Même en l’absence de conflit d’intérêts, les fiduciaires peuvent considérer que la création d’un comité spécial est utile pour l’utilisation efficace du temps des fiduciaires ou l’examen de questions particulières, bien qu’un conseiller juridique indépendant puisse ne pas être nécessaire dans de telles circonstances.

Considérations de fond

Il est complexe de décider s’il y a lieu de passer d’une fiducie de revenu à une société, et le moment le plus approprié pour le faire. Des considérations stratégiques, fiscales, financières, de marché et juridiques doivent être prises en compte (voir notre mise à jour précédente sur les fiducies de revenu : Liste de contrôle pour la prise de décisions). Il est donc essentiel que les fiduciaires d’un fonds de revenu tiennent compte des solutions de rechange disponibles et analysent et évaluent les considérations clés suivantes :

• Impact stratégique sur la stratégie à court et à long terme de l’entreprise;
  
• Incidence fiscale sur la fiducie de revenu et sur les porteurs de parts en ce qui a trait à la conversion et aux distributions futures, ainsi que sur les autres actionnaires;
  
• Impact financier sur les flux de trésorerie et les distributions futurs;
  
• Impact sur le marché sur la valeur des parts du fonds et la liquidité, et l’accès au capital;
  
• Impact juridique sur les obligations légales, y compris avec les détenteurs de participations conservées, les employés et d’autres tiers; et
  
• Équité envers les porteurs de parts de la fiducie de revenu d’un point de vue financier.

Il est essentiel de suivre les pratiques exemplaires en matière de gouvernance d’entreprise et d’obtenir les conseils d’experts juridiques et financiers pour que les fiduciaires s’acquittent de leurs fonctions.