La responsabilité des administrateurs, les impôts et le pied du chancelier

Publié à l’origine dans le numéro de septembre 2010 du Magazine Canadian Lawyer.

La Cour canadienne de l’impôt et la Cour d’appel fédérale ont principalement statué que la norme de diligence exigée des administrateurs pour satisfaire au critère du moyen de défense fondé sur la diligence raisonnable énoncé au paragraphe 227.1(3) de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) est subjective. Non seulement le fondement de ces décisions est discutable, mais les incohérences et les incertitudes qui en résultent s’écartent d’un système cohérent de droit rationnel.

Le paragraphe 227.1(3) permet aux administrateurs d’échapper à leur responsabilité personnelle en cas de non-versement par les sociétés d’impôts et d’autres retenues à la source s’ils peuvent établir qu’ils « ont fait preuve du degré de soin, de diligence et de compétence pour prévenir le manquement qu’une personne raisonnablement prudente aurait exercé dans des circonstances comparables ». Le libellé du paragraphe 227.1(3) reflète le libellé de la norme de diligence de l’alinéa 122(1)b) de la Loi canadienne sur les sociétés par actions.

Dans l’arrêt Peoples Department Stores Inc. c. Wise (2004), la Cour suprême du Canada a statué que l’alinéa 122(1)b) est un critère objectif, modifiant et élevant ainsi la norme de diligence subjective de common law établie dans l’arrêt fondateur City Equitable Fire Insurance Co., Re. Ce dernier a conclu qu’un administrateur n’est tenu de démontrer que le degré de soin, de compétence et de diligence que l’on peut raisonnablement attendre de lui, compte tenu de ses connaissances et de son expérience.

Malheureusement, dans l’arrêt Soper c. R. (1997), la Cour d’appel fédérale a statué que le paragraphe 227.1(3) adoptait largement le critère subjectif de common law (et comprenait également un élément objectif). La Cour a décrit son critère « intrinsèquement souple » (et contradictoire) comme étant rien de moins (clair) que le critère « subjectif objectif ». Soper a depuis, pour la plupart, été suivi. Allant toutefois à l’encontre de la tendance, le juge Margeson de la Cour canadienne de l’impôt dans l’affaire Jarrold c. R. (2009) a conclu à juste titre que le critère de l’arrêt Soper avait été remplacé par l’arrêt Peoples.

Il est difficile de concilier la conclusion de la Cour dans l’arrêt Soper. Le paragraphe 227.1(3) fait référence à « une personne raisonnablement prudente » et non à « une personne de ses connaissances et de son expérience ». De toute évidence, les éléments subjectifs du critère de common law ont été remplacés par le critère objectif de la « personne raisonnablement prudente ».

Dans l’arrêt Soper, la Cour a également statué que les mots « dans des circonstances comparables » englobent les éléments subjectifs des connaissances et de l’expérience d’un administrateur individuel. Là encore, la distinction entre les mots « dans des circonstances comparables » et « compte tenu de ses connaissances et de son expérience » va de soi. Comme l’a conclu la Cour canadienne de l’impôt dans l’arrêt White c. Ministre du Revenu national : « Le mot « circonstances », à mon avis, désigne la situation opérationnelle et administrative de la société dans laquelle se trouve l’administrateur responsable, et non les attributs ou caractéristiques personnels qu’il apporte (ou n’apporte pas) aux fonctions de la société. » Cette interprétation a été confirmée dans l’arrêt Peoples, qui a statué que les mots « dans des circonstances comparables » exigent que le contexte dans lequel une décision donnée a été prise soit pris en compte, par opposition aux éléments subjectifs relatifs à la compétence (ou à l’incompétence) d’un administrateur donné.

Enfin, dans l’arrêt Soper, la Cour a conclu qu’en utilisant les mots qu’elle avait utilisés, le législateur avait l’intention de conserver les éléments subjectifs du critère de la common law. Le juge Robertson a déclaré ce qui suit : « ... si le législateur avait voulu renforcer la norme de diligence imposée en common law, il aurait pu facilement le faire en adoptant un libellé approprié. Adopter le langage approprié qu’il a fait - un langage qui s’écarte ostensiblement du critère de la common law. Si le législateur avait eu l’intention de conserver le critère subjectif, il aurait utilisé les mêmes mots ou des mots semblables. En utilisant des mots différents, le législateur doit donc avoir voulu s’écarter du critère de la common law. Cette interprétation a été confirmée dans l’affaire Peoples, qui a conclu que le libellé de l’alinéa 122(1)b) imite le libellé proposé dans le rapport Dickerson (1971), qui recommandait une norme de diligence objective et précédait de quatre ans l’adoption de la Loi canadienne sur les sociétés par actions.

Étant donné que le législateur voulait une norme objective en utilisant les mots qu’il a utilisés à l’alinéa 122(1)b), et étant donné que le même parlement a par la suite utilisé des mots identiques dans la rédaction du paragraphe 227.1(3), le principe de présomption de cohérence législative exige une interprétation harmonique entre les deux dispositions.

Le critère subjectif est incertain et imprévisible. Exiger qu’un administrateur n’exerce que le degré de soin qui est proportionnel à ses connaissances et à son expérience remonte à l’époque où l’équité était mesurée par la longueur du pied du chancelier. Il n’y a pas deux administrateurs qui ont exactement les mêmes connaissances et la même expérience. Le paragraphe 227.1(3) impose une obligation à tous les administrateurs d’une société, et non seulement à ceux qui connaissent bien les exigences en matière de versement de l’impôt. Comme le dit l’adage séculaire, nul n’est censé ignorer la loi.