Canada : Changements récents dans les règles sur l’investissement étranger et leur application

Écrit par Adam Kalbfleisch and Imran Ahmad

Modification de la Loi sur Investissement Canada et publication d’un projet de règlement

D’importants changements législatifs à la Loi sur Investissement Canada (LIC)¹ ont récemment été déposés par le Parlement en vertu de la « Loi d’exécution du budget » (projet de loi C-10). ²

Ces changements comprennent :

• Introduction d’un mécanisme d’examen de la sécurité nationale;
   
• Changer la base de calcul du seuil monétaire au-delà duquel les investissements sont examinés de « actifs bruts » à « valeur d’affaire »;
   
• Modifier le seuil d’examen pour les investisseurs OMC de 312 millions de dollars d’actifs bruts (le seuil de 2009) à 600 millions de dollars en valeur d’affaire, augmentant progressivement à 1 milliard de dollars sur une période de quatre ans; et
   
• Éliminer les seuils d’examen plus bas pour les transactions dans le secteur des services de transport, de la production d’uranium et des services financiers.

Un projet de règlement d’application des modifications a été publié aux fins de commentaires le 11 juillet 2009. ³ La période de commentaires du public de 30 jours a pris fin le 10 août 2009. Le gouvernement devrait présenter des règlements définitifs au cours des prochaines semaines.

Examen de la sécurité nationale

Le projet de loi C-10 a introduit un nouveau mécanisme d’examen de la sécurité nationale qui permet au gouvernement canadien d’examiner, de bloquer ou de restreindre un large éventail d’investissements effectués par des non-Canadiens sur la base de préoccupations liées à la sécurité nationale. ⁴ En mettant en place un mécanisme d’examen de la sécurité nationale, le Canada a suivi l’exemple de pays comme les États-Unis (CFIUS), l’Allemagne, la France, la Chine, le Japon, le Royaume-Uni, la Pologne et la Russie. Le projet de loi C-10 ne définit pas l’expression « sécurité nationale », de façon à ce que sa portée demeure floue. Il reste à voir si le gouvernement l’interprétera comme y compris des éléments de sécurité économique.

Le projet de règlement établit des échéanciers pour que le gouvernement canadien invoque le mécanisme d’examen de la sécurité nationale. Dans une large mesure, ces échéanciers sont déclenchés par les processus d’examen et d’avis déjà en place dans le cadre de la LIC. Le processus d’examen sécuritaire national commence lorsque le ministre de l’Industrie effectue un examen préliminaire de l’investissement afin de déterminer s’il soulève des préoccupations en matière de sécurité nationale. Si c’est le cas, il renvoie l’investissement au Cabinet pour déterminer si un examen complet devrait être ordonné ou non. Si le Cabinet ordonne un tel examen, le ministre, avec l’aide d’autres ministères et organismes concernés, procédera à l’examen et fera des recommandations au Cabinet. Si, à la fin de l’examen complet, le ministre est d’avis que l’investissement porte atteinte à la sécurité nationale, le Cabinet peut prendre un décret de blocage, de restriction ou, s’il est déjà mis en œuvre, de dénouement de l’investissement. Bien que la durée de chaque étape du processus d’examen puisse varier en fonction des circonstances particulières d’un investissement donné, la durée maximale ne doit pas dépasser environ 130 jours.

Les investisseurs seront intéressés de savoir qu’une fois que les délais d’examen ont expiré, le gouvernement canadien ne peut pas contester un investissement étranger révisable pour des raisons de sécurité nationale. Les investisseurs devraient toutefois être avertis qu’en ce qui concerne les opérations non révisables, le gouvernement canadien peut entreprendre un examen relatif à la sécurité nationale 45 jours après la mise en œuvre, ce qui peut donner lieu à un risque que l’opération soit déroulée ou restreinte. Cette même capacité de participer à un examen post-clôture s’étend également aux investissements minoritaires dans des entreprises canadiennes.

Seuil d’examen

En vertu de la LSA, le ministre est tenu d’approuver les opérations qui dépassent certains seuils monétaires à condition qu’elles présentent un « avantage net pour le Canada ». À la lumière des récents changements apportés à la LIC et une fois que le projet de règlement entrerait en vigueur, le nouveau seuil d’examen pour les acquisitions directes d’entreprises canadiennes en vertu de la LIC passerait de la « valeur comptable de l’actif » actuelle de 312 millions de dollars de l’entreprise canadienne cible à 600 millions de dollars en « valeur d’entreprise ». Ce seuil minimal passera graduellement à 1 milliard de dollars au cours des quatre années suivantes.

Valeur d’entreprise

Les modifications apportées à la LIC modifient la base de calcul du seuil monétaire au-delà duquel les placements sont passés de la valeur comptable des actifs de l’entreprise acquise à la « valeur d’entreprise ». La justification du passage à la « valeur d’affaire » a été énoncée dans le rapport final de 2008 du Groupe d’examen des politiques de la concurrence, qui suggérait que « le concept de valeur d’entreprise reflète mieux l’importance croissante de notre économie moderne des services et des industries du savoir dans lesquelles une grande partie de la valeur d’une entreprise n’est pas inscrite à son bilan parce qu’elle réside dans les personnes, le savoir-faire, la propriété intellectuelle et les autres actifs incorporels non comptabilisés dans un bilan selon les méthodes comptables actuelles. ⁵

Il est intéressant de noter que le projet de règlement établit une distinction entre la façon dont la valeur d’entreprise doit être calculée pour les sociétés cotées en bourse et les sociétés non cotées en bourse :

• Sociétés cotées en bourse. Dans le cas d’une société cotée en bourse, le projet de règlement prévoit que la valeur d’affaire des actifs d’une entreprise canadienne est la capitalisation boursière de l’entité plus ses passifs moins sa trésorerie et ses équivalents de trésorerie. La capitalisation boursière sera basée sur la valeur réelle négociée des titres de la société au cours d’une période de négociation spécifique (20 jours) dont la période est énoncée dans le projet de règlement.
     
• Sociétés non cotées en bourse. Dans le cas d’une acquisition d’une société non cotée en bourse, ou lorsqu’il y a acquisition de la totalité ou de la presque totalité des actifs d’une entreprise appartenant à une société publique ou privée, la valeur d’entreprise doit être calculée en utilisant la même formule de la valeur comptable des actifs qui est actuellement appliquée en vertu de la LIC (c.-à-d. la valeur comptable de l’entreprise canadienne à la fin du dernier exercice, comme l’indiquent les états financiers annuels les plus récents). L’utilisation continue de la valeur comptable pour les acquisitions d’actifs et de sociétés privées a fait l’objet de nombreuses critiques depuis la publication du projet de règlement. Il est possible que le règlement final adopte une approche différente qui reflète mieux le concept de valeur d’entreprise adopté dans les modifications.

Application récente de la loi en vertu de la LIC

Les récentes mesures d’application de la loi prises par le ministre de l’Industrie contre Vale Inco et US Steel sont importantes et démontrent une volonté accrue d’examiner de près les engagements pris par les sociétés étrangères qui souhaitent investir au Canada.

Les investisseurs étrangers qui cherchent à obtenir des acquisitions au Canada acceptent souvent des engagements par lesquels ils promettent de maintenir les niveaux de production et d’emploi afin d’obtenir les approbations réglementaires en vertu de la LSA. Bien que ces engagements soient juridiquement contraignants, le gouvernement canadien a traditionnellement évité de les appliquer strictement lorsqu’un investisseur étranger est incapable de respecter ses engagements en raison de circonstances économiques défavorables. Les récentes activités d’application de la loi concernant Vale Inco et, en particulier, US Steel, semblent indiquer un écart par rapport à la pratique antérieure.

Dans le cas de Vale Inco, l’acquisition d’Inco par Companhia Vale do Rio Doce en 2006 a obligé la société nouvellement formée à maintenir certains niveaux d’emploi. Lorsque l’entreprise a annoncé en avril 2009 qu’elle allait tourner au ralenti ses activités à Sudbury, le ministre a exigé que Vale Inco respecte ses engagements de 2006 et, si elle ne le faisait pas, Industrie Canada examinerait toutes les options pour remédier à la situation. Par la suite, en juin 2009, après un examen plus approfondi, le ministre s’est dit convaincu que Vale Inco avait respecté ses engagements. La situation dans le cas de US Steel est similaire. En 2007, US Steel a fait l’acquisition du sidérurgiste canadien Stelco. La société basée à Pittsburgh a entrepris d’augmenter la production et de maintenir certains niveaux d’emploi. Cependant, en 2008 et 2009, elle a réduit sa production et mis à pied une partie importante de sa main-d’œuvre. Dans cette affaire, non seulement le ministre a-t-il exigé que US Steel respecte ses engagements, mais il a pris la mesure exceptionnelle de porter une plainte contre US Steel devant la Cour fédérale pour violation d’engagements.

Ces mesures d’application de la loi font suite à la décision sans précédent d’Industrie Canada en mai 2008 de bloquer une proposition d’acquisition de MacDonald Dettwiler and Associates Ltd. par l’entreprise américaine Alliant Techsystems Inc., établie aux États-Unis, au motif qu’elle n’était pas convaincue que la transaction serait à l’avantage net du Canada.

Le Canada a toujours été une destination de choix pour les investisseurs. Cependant, le ralentissement économique n’a laissé aucun pays intact. Les investisseurs devraient être conscients de la nouvelle volonté du gouvernement canadien de veiller à ce que les engagements des investisseurs étrangers soient respectés. Cette nouvelle approche ressort clairement de la position plus interventionniste que le ministre a adoptée récemment avec US Steel, Vale Inco et MacDonald Dettwiler.

Cette vigilance récente est conforme aux modifications apportées par le gouvernement canadien à la LIC qui ont mis en place un mécanisme d’examen de la sécurité nationale. Elle est également conforme à la publication par Industrie Canada, en décembre 2007, de lignes directrices sur l’examen des investissements des entreprises d’État étrangères (EE). Ces lignes directrices énumèrent d’autres facteurs dont le ministre doit tenir compte lorsqu’il examine si un investissement d’un investisseur non canadien en S aura un « avantage net pour le Canada » et fournissent une base pour les engagements contraignants que Soes pourrait être tenue de fournir.

Remarques :

1. Loi sur Investissement Canada, L.R., 1985, ch. 28 (1er suppl.).

2. Projet de loi C-10, Loi mettant en œuvre certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 27 janvier 2009 et mesures fiscales connexes, 2e sess., 40e sous-entendu, 2009 (tel qu’adopté par la Chambre des communes le 12 mars 2009).

3. Règlement modifiant le Règlement sur Investissement Canada, C. Gaz. 2009, I. 2064, en ligne : Gazette ; Règlement sur l’examen des investissements relatifs à la sécurité nationale, C. Gaz. 2009, I. 2077, en ligne : Gazette .

4. Loi sur Investissement Canada, supra note 1 à la partie IV.1

5. Canada, Comité d’examen des politiques en matière de concurrence, Concurrencer pour gagner – Rapport final , Ottawa, Direction générale des communications et du marketing, 2008, p. 31 (président : L.R. Wilson).