Écrit par Scott Bower and Russell Kruger

Le privilège relatif au litige peut continuer de protéger les documents créés pour une poursuite contre la divulgation dans une deuxième poursuite connexe, nous a récemment rappelé la Cour d’appel de l’Alberta dans Pederson v Allstate Insurance Company of Canada, 2020 ABCA 65 [Pederson]. La question de savoir si le privilège relatif au litige continue de survivre dépend de la question de savoir si les deux poursuites sont des « procédures étroitement liées », ce qui nécessite un examen des parties, de l’acte répréhensible allégué (la cause d’action ou la source juridique), des questions communes et de l’objet essentiel des deux poursuites. 

Les documents qui sont privilégiés n’ont pas à être divulgués à l’autre partie dans le cadre d’une poursuite ou d’une réponse à l’accès à l’information. Plusieurs types de privilèges différents peuvent s’appliquer pour protéger les documents, dont les plus courants sont le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l’avocat (privilège relatif aux conseils juridiques). Le privilège relatif au litige couvre les documents créés dans le but principal d’un litige existant ou envisagé, tandis que le secret professionnel de l’avocat s’applique aux communications entre avocats et clients faites dans le cadre de l’obtention de conseils juridiques. Nous avons déjà blogué sur divers aspects du privilège avant (voir nos blogs précédents écrits dans July 2019, July 2017, June 2017 and Octobre 2016). En ce qui concerne le privilège relatif au litige, on se demande souvent si les documents créés dans le but principal d’une instance continuent d’être privilégiés pour une deuxième poursuite connexe. Par exemple, les documents créés dans le contexte d’une affaire criminelle ou réglementaire sont-ils privilégiés pour une deuxième poursuite civile portant sur les mêmes faits sous-jacents? Les documents d’une première action en responsabilité délictuelle sont-ils privilégiés pour une deuxième action en assurance? La question devient particulièrement aiguë lorsque la première instance est terminée, car normalement le privilège relatif au litige qui lui est associé expire une fois l’instance terminée.

Dans l’affaire Pederson, le demandeur a été blessé dans une collision de véhicule à moteur et a présenté avec succès une réclamation de 1,5 million de dollars en dommages-intérêts contre certains défendeurs, y compris le propriétaire enregistré d’un véhicule qui prétendait qu’il avait été volé. Le demandeur a réussi à établir la responsabilité du fils adulte du propriétaire inscrit, [ait] « qui n’avait pas de permis de conduire, conduisait le véhicule au moment de la collision et résidait avec sa mère (le propriétaire enregistré) et était donc réputé conduire le véhicule avec le consentement du propriétaire au moment de la collision ». Certains de ces faits n’ont été découverts qu’au cours du litige. Dans une action subséquente, la demanderesse a intenté une action en vertu d’une disposition de la Insurance Act de l’Alberta pour recouvrer ces dommages auprès de l’assureur du propriétaire inscrit, l’Allstate Insurance Company of Canada (« Allstate »). Dans cette deuxième poursuite, le demandeur a demandé la divulgation des documents de la première poursuite sur laquelle Allstate a revendiqué le privilège du litige. 

Après avoir identifié la principale décision de la Cour suprême du Canada sur le privilège relatif au litige dans l’affaire Blank c. Canada (Ministre de la Justice), 2006 CSC 39, la Cour a noté que « [l]'objet du privilège relatif au litige est de créer une « zone de protection de la vie privée » relativement à un litige en cours ou appréhendé » afin de « permettre aux parties à un litige de se préparer » leurs positions en privé sans ingérence contradictoire et sans crainte de divulgation prématurée. Elle englobe à la fois « les communications entre l’avocat-client, mais aussi les communications entre l’avocat et les tiers ou, dans le cas d’un plaideur non représenté, entre les plaideurs et les tiers ». Bien que le privilège se termine généralement par la conclusion du litige, il existe une exception pour les « procédures étroitement liées ». La Cour a établi quatre « facteurs minimaux à prendre en considération et à équilibrer » pour « déterminer quand des procédures distinctes sont étroitement liées » (comme l’a déclaré la Cour) :

• si les parties sont identiques ou liées;
• si les questions découlent de la même cause d’action (ou d’une source juridique) ou d’une cause d’action connexe ou d’une cause d’action connexe;
• si les questions sont communes dans les deux actions; et
• si les procédures partagent le même objectif essentiel.

En examinant ce critère, la Cour a indiqué que la véritable question dont elle était saisie était l’application du critère aux faits. Dans la Cour d’instance inférieure, un juge siégeant en cabinet de la Alberta Court of Queen’s Bench, 2019 ABQB 531, après avoir correctement articulé le critère juridique, a indiqué que les parties dans les deux actions étaient étroitement liées (mais pas identiques), ce qui a souligné le maintien du privilège. Toutefois, les deux actions n’avaient pas la même source juridique — l’action pour préjudice corporel était une action en responsabilité délictuelle, tandis que la deuxième action était une demande légale de paiement en vertu de la Insurance Act de l’Alberta — un facteur important qui militait contre le maintien du privilège. En outre, il n’y avait pas de questions communes, car la première action portait sur des questions de responsabilité et de dommages- intérêts, tandis que la seconde concernait des questions de couverture d’assurance. Enfin, le quatrième facteur était neutre, puisque les deux actions pouvaient être décrites comme ayant le même but d’indemniser le demandeur, mais pourraient également être décrites comme permettant au demandeur de prouver la responsabilité et les dommages-intérêts dans la première action, tout en équilibrant les droits entre un automobiliste blessé et une compagnie d’assurance dans la seconde. En conséquence, le juge siégeant en cabinet a conclu que les deux actions n’étaient pas des « procédures étroitement liées » et que, par conséquent, le privilège relatif au litige ne s’appliquait pas, soulignant que « l’objet des deux actions n’est pas le même parce que les sources juridiques différaient ».  

En appel, Allstate a fait valoir qu’il y avait des questions communes, car [traduction] « toutes les questions soulevées dans [l’action en vertu de la loi] ont été appréhendées ou anticipées au début de l’action en véhicule à moteur » et que [traduction] « ses préoccupations quant à savoir s’il faut refuser la couverture en raison ... de fausses déclarations et de la conduite de son assuré auraient été évidentes pour le demandeur pendant le litige relatif aux véhicules automobiles ». Elle a ajouté que « le juge siégeant en cabinet a considéré les questions entre les deux actions de façon trop étroite: l’une comme une action en responsabilité délictuelle et l’autre comme une réclamation prévue par la loi ». La Cour d’appel n’était pas d’accord. À son avis, « [d]ans ce dossier, et compte tenu des faits inhabituels présentés, nous ne pouvons pas accepter l’argument d’Allstate selon lequel les questions de couverture qui font maintenant partie de l’action [prévue par la loi] étaient notoires dans l’action concernant les véhicules automobiles ». Aucune erreur révisable n’a été commise par le juge en chambre.

La Cour d’appel a pris soin de dire que cette conclusion ne signifie pas nécessairement que le privilège relatif au litige d’une première action aura expiré dans chaque affaire subséquente contre l’assureur d’un titulaire de registre. Néanmoins, la conclusion en l’espèce, ainsi que l’annulation par la Cour de l’ancien pouvoir du Banc de la Reine, qui a invoqué un critère plus ténu de « connexion à distance », indiquent une volonté accrue de la part des tribunaux de conclure que le privilège relatif au litige a pris fin une fois le litige initial terminé. 

La décision de la Cour dans l’affaire Pederson nous rappelle qu’il existe d’importantes différences entre les conseils juridiques et le privilège relatif au litige. Contrairement au privilège relatif aux conseils juridiques, le privilège relatif au litige prend généralement fin avec le litige. Néanmoins, le privilège relatif au litige peut continuer de s’appliquer dans certaines circonstances, et Pederson aide à fournir une feuille de route aux plaideurs de l’Alberta pour anticiper quand cela pourrait se produire. 

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