Écrit par Milos Barutciski and Adam Kalbfleisch

Le 19 décembre 2016, le gouvernement du Canada a publié de nouvelles Lignes directrices sur l’examen relatif à la sécurité nationale des investissements en vertu de la Loi sur Investissement Canada (la « Loi »), ce qui accroît la transparence des examens dans le but de stimuler l’investissement étranger.

Les Lignes directrices visent à fournir des renseignements importants aux investisseurs sur l’administration du processus d’examen sécuritaire national de la Loi. Les Lignes directrices comprennent des facteurs dont le gouvernement tiendra compte lorsqu’il évaluera si un investissement pose un risque pour la sécurité nationale.

Plus précisément, la Loi exige que les investisseurs non canadiens déposent une demande d’examen pour tout investissement susceptible d’examen, avant leur mise en œuvre. Lorsqu’il évalue les investissements proposés ou mis en œuvre en vertu des dispositions de la Loi relatives à la sécurité nationale, le gouvernement peut tenir compte de facteurs, y compris, mais sans s’y limiter, les suivants, en ce qui a trait à la sécurité nationale :

• les effets potentiels de l’investissement sur les capacités et les intérêts du Canada en matière de défense;
• les effets potentiels de l’investissement sur le transfert de technologies ou de savoir-faire de nature délicate à l’extérieur du Canada;
• la participation à la recherche, à la fabrication ou à la vente de biens ou de technologies visés à l’article 35 de la Loi sur la production de défense;
• l’incidence potentielle de l’investissement sur la sécurité des infrastructures essentielles du Canada;
• l’incidence potentielle de l’investissement sur la fourniture de biens et de services essentiels aux Canadiens, ou sur la fourniture de biens et de services au gouvernement du Canada;
• la possibilité que l’investissement permette la surveillance ou l’espionnage à l’étranger;
• la possibilité que l’investissement nuisait aux opérations actuelles ou futures de renseignement ou d’application de la loi;
• l’incidence potentielle de l’investissement sur les intérêts internationaux du Canada, y compris les relations à l’étranger; et
• la possibilité que l’investissement implique ou facilite les activités d’acteurs illicites, tels que les terroristes, les organisations terroristes ou le crime organisé.

Les Lignes directrices confirment que la portée potentielle de l’examen de la sécurité nationale est considérablement plus large que la défense nationale, les infrastructures essentielles et les questions de renseignement et de contre-espionnage, et comprend les questions de fourniture de biens et de services aux Canadiens et au gouvernement du Canada, ainsi que les relations internationales en général.

Notamment, les Lignes directrices encouragent également les investisseurs à communiquer avec le gouvernement « dès les premières étapes de l’élaboration de leurs projets d’investissement pour discuter de leur investissement », en particulier lorsque les facteurs énumérés ci-dessus sont présents. De même, lorsque les opérations ne peuvent pas faire l’objet d’un examen, mais seulement à déclaration obligatoire, les Lignes directrices encouragent les investisseurs à produire leur déclaration avant la clôture, plutôt qu’après, s’il y a des problèmes potentiels de sécurité nationale. Cela reflète une tendance qui a déjà vu de nombreux investisseurs déposer des notifications avant la clôture (même lorsque l’exigence légale stricte était de déposer seulement dans les 30 jours suivant la clôture) afin d’obtenir l’assurance qu’aucun examen de sécurité nationale ne serait ordonné.

Comme il avait déjà été annoncé dans l’Énoncé économique de l’automne 2016 du gouvernement, le gouvernement modifiera également la Loi afin d’augmenter le seuil qui déclenche un examen des investissements en vertu de ses dispositions sur l’avantage net. Le seuil sera porté à 1 milliard de dollars en valeur d’affaire par rapport au montant actuel de 600 millions de dollars. Cette modification législative aura lieu en 2017, soit deux ans plus tôt que prévu. Le seuil est fondé sur la « valeur d’entreprise » de l’entreprise canadienne; des seuils moins élevés continueront de s’appliquer aux investissements dans des « entreprises culturelles » et aux investissements d’entreprises d’État et d’investisseurs non membres de l’OMC.

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