Écrit par Donald E. Greenfield, Q.C. and Kyle H. Donnelly

Le seuil monétaire pour l’examen de l’acquisition du contrôle d’une entreprise canadienne par un investisseur ultimement contrôlé dans un État membre de l’Organisation mondiale du commerce (autre qu’une entreprise d’État) en vertu de la Loi sur Investissement Canada (LIC) est fondé sur la valeur d’affaire (VE) des actifs de l’entreprise canadienne. La VE doit être déterminée conformément aux articles 3.3, 3.4 ou 3.5 du Règlement sur Investissement Canada (DORS/85-611) (le « Règlement »), selon la façon dont le contrôle est acquis et, si le contrôle d’une entité est acquis, si les titres de l’entité sont cotés en bourse.  Il y a deux seuils, et celui qui s’applique dépend de la question de savoir si l’acheteur étranger est un « investisseur dans un accord commercial ».

Lorsque le contrôle d’une entité est acquis, le total des passifs (à l’exclusion des « passifs d’exploitation », un terme qui est utilisé, mais qui n’est pas défini dans le Règlement), tel qu’il est indiqué dans les plus récents états financiers trimestriels de l’entité, doit être ajouté dans le calcul des VE. Les obligations d’abandon et de remise en état (ou les obligations de mise hors service d’actifs ou les passifs de mise hors service) (ARO) sont normalement un poste du bilan d’une entité. Lorsque des actifs sont achetés, le total des passifs (autres que les passifs d’exploitation) qui doivent être assumés par l’acheteur, « tel que déterminé conformément aux documents de transaction qui sont utilisés pour mettre en œuvre l’investissement », sont ajoutés pour être dans le calcul EV.

À notre avis, les ARO associés aux actifs d’une entreprise pétrolière et gazière canadienne en amont ne devraient pas faire partie du calcul des VE, que l’investisseur achète le contrôle d’une entité ou qu’il achète la totalité ou la presque totalité des actifs utilisés dans l’exploitation de l’entreprise canadienne. Le Résumé de l’étude d’impact de la réglementation qui accompagnait le Règlement indiquait que l’inclusion de certains « passifs » pourrait surestimer la valeur d’affaire; par conséquent, les « passifs d’exploitation » sont exclus du calcul des VE. L’inclusion des ARD dans la détermination des EV aurait pour effet de surévaluer la valeur.

Premièrement, dans le cas d’une acquisition d’actifs, le montant des ARA présumés doit être déterminé conformément aux documents de transaction et, implicitement, et non aux états financiers du vendeur. Il y a normalement une déclaration expresse dans une convention d’achat et de vente d’actifs indiquant que le montant en dollars attribué aux AAR est nul. Il n’est généralement pas possible d’acheter des entreprises pétrolières et gazières en amont (ainsi que de nombreux autres types d’entreprises) sans les assumer les obligations. Les ARA sont inextricablement liées aux actifs, il n’est donc pas raisonnable de faire valoir que l’acheteur a payé moins qu’il n’aurait autrement payé s’il n’avait pas été tenu d’assumer les ARA; la possibilité de payer plus n’est pas disponible. 

Deuxièmement, de l’avis des comptables et des évaluateurs avec lesquels nous avons parlé, les ARO sont à juste titre qualifiés de passifs d’exploitation. Par conséquent, ils ne devraient pas faire partie du calcul des VE, car les passifs d’exploitation sont expressément exclus de ce calcul par le Règlement. Cela est vrai qu’il s’agisse d’un achat d’actifs ou d’une entité.

Nous avons lu cette exclusion pour tenir compte même de la partie « courante » des ARO. Les normes comptables pour la préparation des états financiers sont utiles même si les états financiers du vendeur eux-mêmes ne sont pas pertinents dans une acquisition d’actifs, Si nous comprenons bien ces normes, les passifs à court terme sont des passifs financiers (par opposition aux passifs d’exploitation) que la société s’attend ou pourrait être tenue de régler dans son cycle d’exploitation normal ou dans les 12 mois après la période visée par le rapport. Les ARA sont des passifs qui sont créés dans le cadre de l’exploitation d’une entreprise; il ne s’agit pas de responsabilités financières envers les créanciers du propriétaire. 

Nous comprenons que la Division de l’examen des investissements a adopté la position selon laquelle les ARD (à l’exclusion de la partie actuelle au motif qu’il s’agit d’un « passif d’exploitation ») devraient être inclus dans le calcul des VE. La taille du poste ARO dans un bilan peut être très importante et, si elle est comptée, pourrait pousser une transaction qui ne serait pas autrement révisable au-dessus du seuil d’examen de l’ICA. Nous croyons que l’inclusion de l’un ou l’autre des ARO n’est pas appuyée par la législation ou les principes comptables décrits ci-dessus; compte tenu des états financiers du vendeur dans une transaction d’actifs n’est pas non plus étayé par la législation, en l’absence d’une disposition contraire dans les documents de transaction. Un traitement inapproprié des ARO pourrait entraîner des différences importantes dans le VE d’une entreprise canadienne, selon que la transaction est structurée comme une transaction d’actions ou une transaction d’actifs, ce qui semble être un résultat pervers.

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