Écrit par Bryan C. Haynes

Mise à jour du 18 août 2020: Veuillez consulter notre blog le plus récent, Présentation et garantie 2020 Mise à jour, pour un résumé de deux rapports de marché récents qui fournissent des informations utiles aux acheteurs utilisent l’assurance de représentation et de garantie.

En grande partie en raison d’une plus grande sensibilisation à la valeur stratégique de la représentation et de l’assurance garantie (RWI), d’un marché de souscription de plus en plus concurrentiel au Canada (entraînant des coûts plus bas, des franchises plus faibles et des conditions de police plus favorables) et d’un marché de fusions et services très concurrentiel et convivial pour les fournisseurs, nous avons vu RWI continuer de croître en prévalence dans la transaction canadienne. L’utilisation plus fréquente du RWI illustre la maturation du marché RWI au Canada et l’avantage qu’il offre dans diverses situations de transaction. Qu’il s’agisse de cibler une meilleure protection de l’indemnisation ou des périodes de survie plus longues, d’améliorer une offre dans un processus d’enchères concurrentielles ou d’opter pour une police RWI lorsqu’aucune indemnité de fournisseur n’est possible (ou souhaitable), il existe différentes façons dont RWI peut apporter du confort aux vendeurs et aux acheteurs.

Principes fondamentaux de RWI

RWI protège contre les violations imprévues et inconnues des déclarations et garanties. Dans sa forme la plus élémentaire, RWI peut remplacer ou compléter les dispositions d’indemnisation et les périodes de survie dans une transaction. La couverture est disponible pour les représentations et garanties fondamentales et non fondamentales ainsi que pour les représentations et garanties spécifiques, le cas échéant. En cas d’inadéquation du niveau de confort ou de tolérance au risque entre le vendeur et l’acheteur, les parties peuvent recourir à RWI pour conclure la transaction. 

Utilisation de RWI

RWI peut être utilisé dans un certain nombre de situations, y compris:

• L’application stratégique de l’OIR dans un processus d’enchères permet à un soumissionnaire de supprimer ou de limiter les dispositions d’indemnisation et les périodes de survie afin de rendre sa soumission plus favorable à un vendeur. Toutes choses étant égales par ailleurs, un fournisseur acceptera une offre qui limite ou supprime la responsabilité d’indemnisation.
• Lorsque vous ciblez des actifs ou des entreprises en difficulté, il y aura rarement un recours significatif contre le vendeur. Les parties peuvent obtenir RWI pour se protéger contre un tel risque. Dans le contexte d’une cible de société ouverte où des représentations et des garanties limitées sont généralement données, il est néanmoins souhaitable d’être rassurée sur la responsabilité.
• RWI peut également être utilisé comme une stratégie de négociation pour sortir de l’impasse. En éloignant le risque d’une partie manifestante, RWI peut surmonter les obstacles à la fermeture en créant une sécurité autour d’une indemnité plus élevée et de périodes de survie plus longues. 
• RWI peut atténuer les problèmes de collecte liés à une violation des déclarations et des garanties. Comme de nombreux assureurs RWI sont des institutions notées AAA, RWI peut intervenir pour fournir une protection lorsque le fournisseur est un risque de crédit élevé ou un fonds arrivant à échéance vendant des actifs à la clôture.
• Même s’il est rassuré que le vendeur sera en mesure de payer les réclamations, les acheteurs peuvent vouloir protéger leur relation au sein des équipes de gestion nouvellement acquises. Le transfert de l’accent des réclamations aux assureurs maintient la direction heureuse et concentrée sur la croissance de l’entreprise tout en offrant un confort à un acheteur sur toute réclamation qui pourrait survenir.

Questions à surveiller

RWI ne remplace pas la diligence raisonnable puisque les assureurs s’appuient sur la diligence raisonnable effectuée par les parties afin d’évaluer les risques associés à une transaction donnée. Il en va de même pour la négociation de l’accord sous-jacent, et en particulier, les déclarations et garanties que l’assurance couvrira. Dans le cadre du processus de souscription, les assureurs vérifient que l’acheteur a fait preuve d’une diligence raisonnable approfondie et complète et que les parties ont négocié en profondeur le contrat d’achat et de vente aux conditions du marché.

Comme les politiques RWI sont sur mesure et personnalisables en fonction de nombreux facteurs, elles nécessitent beaucoup de soin et d’attention dans la rédaction. Les définitions de violation, de coûts couverts et de perte sont essentielles pour s’assurer que la couverture appropriée est incluse. D’autres questions à négocier comprennent la définition des connaissances, les montants de couverture, la durée, la conservation (ou la franchise), la liste déroulante de rétention et les coûts totaux de la couverture d’assurance (y compris les primes, les frais de souscription et les frais de courtage). En outre, les acheteurs doivent accorder une attention particulière à l’interaction entre les dispositions du contrat d’achat et de vente et les conditions de la police d’assurance en ce qui concerne le traitement et la disponibilité de choses telles que les dommages indirects (y compris la perte de profits et la diminution de valeur), les éraflures d’importance relative, les indemnités fiscales avant la période de clôture et la couverture pour la fraude perpétrée contre l’assuré. Étant donné que la couverture est généralement efficace à la clôture, les risques associés à la période intermédiaire entre la signature et la clôture ne seront pas couverts à moins d’être expressément envisagés dans le libellé de la police. Le résultat final devrait être une politique qui répond à la fois aux exigences en matière de risques et de coûts des parties.

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