Écrit par Robert Staley et Doug Fenton

Dans OneMove Capital Corporation v Dye & Durham Limited, 2024 ONSC 5114 (OneMove), le juge Penny de la Division de la liste commerciale de la Cour supérieure de  l’Ontario a conclu que les actionnaires ne peuvent pas soumettre une proposition en vertu de l’article 99 de la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario (OBCA) dans le but de démettre un administrateur de ses fonctions. L’article 99 permet à un actionnaire avec droit de vote de présenter une « proposition » (qui n’est pas un terme défini en vertu de la loi) pour examen par les actionnaires, et une telle proposition peut inclure la présentation d’un candidat à l’élection au conseil. La Cour a statué qu’un actionnaire qui demande la révocation (par opposition à l’élection) d’un administrateur doit plutôt suivre la procédure de réquisition d’une assemblée extraordinaire des actionnaires en vertu de l’article 105 de l’OBCA.

La décision confirme le principe selon lequel les actionnaires qui souhaitent démettre un administrateur de leurs fonctions doivent suivre attentivement le régime législatif établi par l’OBCA et ne peuvent pas tenter de prendre des raccourcis.  

Historique

OneMove Capital Corporation (OneMove) était un actionnaire important de Dye & Durham Limited. En vertu d’un accord régissant les droits des investisseurs, OneMove avait le droit de nommer un administrateur pour se présenter à l’élection au conseil d’administration, lequel candidat-administrateur a ensuite été élu par les actionnaires de Dye & Durham pour siéger au conseil (le candidat OneMove). 

Au début de 2024, OneMove a demandé au candidat OneMove de démissionner du conseil d’administration de Dye & Durham. Le candidat OneMove a refusé. À peu près au même moment, un actionnaire activiste différent de Dye & Durham, Engine Capital LP, a demandé la tenue d’une assemblée extraordinaire des actionnaires en vertu de l’article 105 de l’OBCA dans le but de destituer trois administrateurs titulaires. Engine Capital LP n’a pas cherché à retirer le nominé OneMove. 

Par la suite, en juin 2024, OneMove a présenté une proposition (la proposition) en vertu de l’article 99 de l’OBCA pour supprimer et remplacer le candidat OneMove lors de l’assemblée extraordinaire des actionnaires en cours qui avait été réquisitionnée par Engine Capital. OneMove a exigé que sa proposition soit inscrite à l’ordre du jour de l’assemblée et dans la circulaire d’information de la direction à distribuer aux actionnaires. 

La Commission a refusé. Il a indiqué que même si Dye & Durham nommerait le nouveau candidat de OneMove pour se présenter aux élections, conformément à l’accord sur les droits des investisseurs, la proposition était inappropriée. En particulier, Dye & Durham a adopté la position suivante : (1) OneMove ne pouvait pas chercher à destituer un administrateur au moyen d’une proposition en vertu de l’article 99 de la LSAO ; (2) la proposition était inappropriée parce que son but principal était de traiter un grief personnel entre OneMove et l’administrateur de OneMove Nominee ; et (3) la proposition ne se rapportait pas de façon importante aux activités ou aux affaires de l’entreprise.

La décision de la Cour supérieure

La Cour a statué qu’un actionnaire ne peut pas utiliser une proposition de l’OBCA en application de l’article 99 pour destituer un administrateur titulaire lors d’une assemblée des actionnaires en instance. L’actionnaire lui-même doit plutôt demander la tenue d’une assemblée extraordinaire des actionnaires en vertu de l’article 105 de la LSAO.

Pour en arriver à cette conclusion, la Cour a conclu que les articles 122 et 123 de la LSAO établissaient un régime complet pour régir le processus de révocation d’un administrateur. Prises ensemble, les dispositions  législatives prévoient : (1) la révocation d’un administrateur lors d’une assemblée annuelle ou extraordinaire (c.-à-d. une assemblée extraordinaire réquisitionnée conformément à l’article 105 de la LSAO), (2) qu’une vacance créée par une telle révocation peut être comblée à l’assemblée où l’administrateur est révoqué, et (3) qu’un administrateur a le droit d’être avisé de chaque assemblée des actionnaires, d’y assister et d’y être entendu, et (4) lorsqu’un administrateur reçoit un avis d’une réunion visant à le démettre de ses fonctions, il a le droit de présenter une déclaration écrite expliquant les raisons pour lesquelles il s’oppose à la mesure proposée.

Il est important de noter qu’en vertu de l’article 105 de l’OBCA, une assemblée extraordinaire des actionnaires ne peut être réquisitionnée que par les actionnaires détenant (au total) au moins cinq pour cent des actions avec droit de vote de la société. En revanche, l’article 99 de l’OBCA prévoyait que tout actionnaire, quelle que soit sa participation, pouvait soumettre une proposition à l’examen des actionnaires.

De l’avis de la Cour, permettre aux actionnaires de tenter de destituer des administrateurs au moyen d’une proposition en application de l’article 99 minerait les articles 105, 122 et 123 de la LSAO. Bien que l’article 99 de l’OBCA soit muet sur la destitution d’un administrateur, ce silence était intentionnel et reflétait le choix de politique de la législature de réserver la possibilité de demander une assemblée des actionnaires (y compris dans le but de révoquer des administrateurs) aux actionnaires détenant au moins 5 % des actions avec droit de vote en circulation.

Conformément à ce point de vue, le sous-alinéa 99(4) de l’OBCA fait expressément référence à une proposition de nomination d’un administrateur par un actionnaire détenant au moins 5 pour cent des actions avec droit de vote en circulation de la société à l’assemblée. La Cour a noté deux points importants en référence au par. 99(4) :

1. le seuil de 5 pour cent pour les actionnaires était important et visait à faire en sorte que les actionnaires minoritaires ayant peu d’influence et de plus petits enjeux économiques ne deviennent pas des « actionnaires embêtants » et ne consomment pas des assemblées avec des propositions « coûteuses, longues et potentiellement perturbatrices » ; et
2. le paragraphe 99(4) indiquait que le législateur s’était penché sur les propositions des actionnaires concernant les administrateurs et qu’il ne prévoyait intentionnellement pas de mécanisme permettant de destituer les membres du conseil en vertu de l’article 99.

Par conséquent, bien que OneMove détenait plus de 5 pour cent des actions avec droit de vote de Dye & Durham et aurait pu elle-même demander une assemblée extraordinaire des actionnaires pour révoquer le candidat OneMove, elle n’a pas pu obtenir le même résultat au moyen d’une proposition en vertu de l’article 99 de la LSOB.

Principaux points à retenir

Lorsqu’un actionnaire cherche à démettre un administrateur de ses fonctions, il doit suivre attentivement les procédures appropriées en vertu de la LSOB (ou d’une loi fédérale ou provinciale équivalente sur les sociétés). La Cour interprétera strictement les exigences de la LSAO et exigera le respect du processus prescrit par la loi. Les actionnaires qui souhaitent prendre de telles mesures ne devraient pas tenter de faire des raccourcis.

Si vous avez d’autres questions sur la décision OneMove ou les litiges en matière de gouvernance d’entreprise de manière plus générale, veuillez contacter les auteurs ou un membre de l’équipe Bennett Jones Shareholder Activism and Critical Situations team ou Securities Litigation group.

Les auteurs sont reconnaissants de l’aide d’Emma Danaher, étudiante en droit, dans le cadre de la préparation de cet article.

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