Le Cadre d’examen des projets de réglementation : Conditions de succès de premier ordre

Écrit par Serge Dupont

Messages équilibrés avec le dépôt d’une nouvelle législation

Avec le dépôt récent d’un projet de loi visant à réformer le système environnemental et réglementaire pour les grands projets, le gouvernement fédéral a déclaré la nécessité de rétablir la confiance du public dans les examens de projets et de faire construire des projets. Les ministres ont fait valoir qu’une planification et une mobilisation précoces renforceront la confiance. Le processus sera inclusif, transparent et prévisible. Les délais seront plus courts. Ils ont cité 500 milliards de dollars de projets prévus au cours des 10 prochaines années. Le ministre des Ressources naturelles, James Carr, a fait référence à « une vision qui comprend une industrie pétrolière et gazière profondément concurrentielle » ainsi qu’à « l’émergence du Canada en tant que chef de file mondial dans la transition vers une économie à faibles émissions de carbone ».

Le proposed legislation, together with amendments to the Fisheries Act, will now proceed through the House of Commons and the Senate and detailed regulations will be developed. Dans le cadre de ce processus, il y aura beaucoup de discussions sur la question de savoir si les objectifs énoncés du gouvernement seront servis par la loi et ensuite assortis de résultats. Il sera important que le gouvernement soit ouvert aux modifications législatives constructives. De même, les travaux sur les règlements détaillés nécessiteront la participation d’un certain nombre de sources.

La partie la plus difficile de l’exercice : faire fonctionner un nouveau système

Comme pour toute réforme de ce genre, l’adoption d’une nouvelle loi, aussi importante soit-elle pour le programme du gouvernement, sera la partie la plus facile. La partie la plus difficile de la gouvernance nous attendra. Trois facteurs cruciaux détermineront le succès potentiel : le leadership; la capacité; et la clarté de l’intention. Un quatrième facteur, les événements et les décisions de la transition, sera encore plus important pour façonner la perception de notre cadre réglementaire et l’avenir de l’industrie canadienne de l’énergie et des ressources. L’enjeu est de taille.

a. Leadership

Aucun processus ne peut remplacer le leadership. Pour gagner la confiance du public, un processus de réglementation doit être objectif et éclairé par des faits et des données scientifiques. Il doit permettre un engagement significatif du public, des communautés et des peuples autochtones touchés. Il doit aborder et chercher à concilier les préoccupations, les droits et les intérêts légitimes liés aux projets. Pourtant, ce qui est essentiel, la confiance dans le processus implique également de définir le succès comme de bons projets construits sur un calendrier prévisible. Les bons projets, bien sûr, impliquent des normes élevées. Leur construction implique la reconnaissance d’un environnement concurrentiel pour le capital qui ne peut pas tenir compte des retards, des coûts ou de l’incertitude déraisonnables.

Le gouvernement doit être cohérent en fournissant les bons signaux à tous les participants au processus : les organismes de réglementation, les promoteurs de projets, les peuples autochtones et leurs représentants, les collectivités et les groupes environnementaux. La loi devra être appliquée avec efficacité, jugement et discrétion raisonnable pour s’assurer que les processus et les ressources se concentrent sur les impacts clés, évitent les chevauchements inutiles avec l’examen provincial, et sac de fonds non pas zéro risques et impacts, mais une gestion raisonnable des risques et de l’atténuation des impacts. À leur tour, les promoteurs et les participants au processus devront faire preuve de leadership et de bonne volonté pour parvenir à des solutions constructives. L’inflexibilité et les tactiques d’obstruction ne devraient pas être autorisées à guider les processus réglementaires et les décisions.

b. Capacité

Aucun processus ne peut fonctionner sans les ressources et les capacités nécessaires. Le projet de loi fait de l’Agence d’évaluation d’impact du Canada (CCIQA) et de la Régie canadienne de l’énergie (CER) les successeurs de l’Agence canadienne d’évaluation environnementale et de l’Office national de l’énergie, respectivement. La gouvernance de la Régie est considérablement modifiée pour inclure maintenant un conseil d’administration, un chef de la direction et une commission, avec un commissaire principal.

Le gouvernement s’est engagé à investir 1 milliard de dollars de plus sur cinq ans pour appuyer le nouveau système. Encore une fois, c’est la partie la plus facile. Il faudra du temps et des efforts pour fournir des ressources aux organismes nouveaux et existants, avec des dirigeants et une expertise vaste et approfondie pour effectuer les évaluations et mener les processus avec autorité, jugement et l’accent mis sur les résultats. Des nominations de qualité et opportunes par le gouverneur en conseil seront un début essentiel. De façon réaliste, il faudra bien plus d’un an après la sanction royale pour que les organismes soient entièrement dotés en personnel et prêts à partir. Le gouvernement doit faire de la mise en œuvre une priorité.

c. Clarté de l’intention

Enfin, aucun processus ne sera efficace ou prévisible si le gouvernement n’a pas clairement fait part de son intention sur des points clés. Quatre, parmi tant d’autres, peuvent être cités.

Premièrement, l’avant-projet de loi établit que l’évaluation d’impact d’un projet désigné doit tenir compte des effets sur la capacité du gouvernement du Canada de respecter ses obligations environnementales et ses engagements en matière de changements climatiques. Il est approprié qu’un examen de projet ait une visibilité sur les impacts environnementaux spécifiques d’un projet et qu’il nécessite la meilleure technologie économique pour atténuer ces impacts. Il n’est toutefois pas raisonnable qu’un examen de projet plaide à nouveau en faveur de la politique sur les changements climatiques, en amont ou en aval. Le Canada et les provinces mettent en œuvre un Cadre pancanadien pour une croissance propre et les changements climatiques. Cela comprend un prix du carbone ainsi qu’une réglementation sur certaines sources d’émissions, y compris les émissions de méthane provenant du pétrole et du gaz. L’Alberta a imposé un plafond sur les émissions totales des sables bitumineux. Certaines provinces ont adopté des objectifs en matière d’énergie propre. Voilà le cadre. Il n’appartient pas aux promoteurs de projets, aux autres participants ou même aux organismes de réglementation de débattre ou de chercher à faire passer ces objectifs stratégiques dans le processus réglementaire.

Deuxièmement, la loi indique clairement que le processus réglementaire doit tenir compte de « tout effet préjudiciable que le projet désigné pourrait avoir sur les droits des peuples autochtones du Canada reconnus et confirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.Cette clause est insérée pour plus de certitude parce que la Constitution elle-même impose l’obligation légale. En effet, les bons projets ont tendance à aller au-delà de cette exigence stricte, à établir une relation positive avec les peuples autochtones et leurs organes représentatifs, et à partager les avantages (les impacts positifs). La loi précise également que les évaluations d’impact doivent tenir compte des connaissances traditionnelles des peuples autochtones fournies pour le projet désigné. Cela est réalisable dans le cadre d’un processus inclusif et rigoureux et se produit souvent déjà dans la pratique.

Ce qui est moins clair, c’est la façon dont le gouvernement conciliera cette législation, et d’autres, avec son approbation de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (DNUDPA) et, en particulier, l’exigence « de consulter et de coopérer de bonne foi avec les peuples autochtones concernés par l’intermédiaire de leurs propres institutions représentatives afin d’obtenir leur consentement libre et éclairé avant l’approbation de tout projet ...". À ce jour, le gouvernement a franchi une ligne fine, embrassant la Déclaration tout en laissant entendre qu’elle n’équivaut pas à un droit de veto. Cette situation est particulièrement délicate pour les pipelines ou les lignes de transport d’électricité pour lesquels même les meilleures consultations et accommodements peuvent ne pas obtenir le consentement de toutes les communautés touchées. Le gouvernement devrait clarifier dès le départ la portée de la DNUDPA plutôt que de laisser aux tribunaux le pouvoir de le faire d’une manière qui sera prolongée, coûteuse et imprévisible.

Troisièmement, la loi réintroduit une exigence antérieure à 2012 selon laquelle les évaluations de projet doivent tenir compte de « toute solution de rechange » à un projet (sans autre précision), ainsi que d’autres « moyens » de réaliser le projet. Un projet de production d’électricité, une ligne de transport d’électricité ou un pipeline, ou tout autre projet d’énergie ou d’infrastructure pourrait avoir un large éventail de solutions de rechange ou de moyens. On ne peut raisonnablement s’attendre à ce qu’un promoteur produise une analyse de toutes les solutions de rechange possibles et l’organisme de réglementation n’aura pas la capacité de le faire. En pratique, il doit y avoir des paramètres autour de cette exigence afin que les promoteurs ne soient pas en mesure de concurrencer des points de repère non définis.

Enfin, la liste des projets ainsi que les exigences en matière d’information et les règlements sur la gestion du temps, sur lesquels le gouvernement entame des consultations, donneront un ton qui aidera à déterminer si le nouveau cadre est axé sur les risques ou s’il englobe tout. Ils joueront également un rôle déterminant dans la définition de la charge de travail des organismes de réglementation et de leurs exigences en matière de capacité. Si la réglementation dépasse, le cadre s’effondrera sous son propre poids. S’ils sont sous-utilisés, un débat intense se déplacera simplement vers d’autres endroits. Le règlement devra être finalisé rapidement afin que les investisseurs et les promoteurs de projet sachent dans quelles conditions ils pourraient envisager un futur projet de ressources ou d’infrastructure.

Le leadership, la capacité et la clarté de l’intention aideront les processus réglementaires à fonctionner comme prévu et à minimiser les risques de litige. Sinon, les examens et les décisions des projets feront l’objet de litiges sans fin, les délais seront mis en échec et les objectifs de la réforme seront contrecarrés.

Une priorité : faire construire des projets déjà approuvés

Cela dit, ce qui se passe plus immédiatement dans la transition pourrait avoir encore plus d’importance pour le succès du futur système de réglementation. À l’heure actuelle, le Canada est frustré sur le plan économique de ne pas être en mesure d’améniser ses ressources pétrolières et gazières vers de nouveaux marchés. Nous exportons notre pétrole à un rabais important et vendons notre gaz naturel dans un marché nord-américain profondément saturé. Cela pénalise les marges des producteurs, coûte des milliards de dollars à notre économie et prive nos trésors de redevances et d’impôts qui pourraient être réinvestis dans des priorités, y compris l’innovation et la transition énergétiques.

Il y a des projets qui ont déjà l’approbation réglementaire qui peuvent aider le Canada à combler cette lacune. Un pipeline reliant nos ressources aux eaux de marée apporterait un soulagement rapide en permettant au Canada de gagner le prix mondial de notre pétrole. De même, une décision d’investissement finale positive pour au moins un grand projet de naturel liquide (GNL) libérerait la valeur de nos champs de gaz. Ces deux mesures permettraient également au Canada d’apporter une contribution significative aux besoins énergétiques des économies asiatiques, en faisant enfin correspondre nos paroles de nouveaux partenariats avec l’investissement et le commerce réels.

Si les projets offrant l’accès aux marchés extracôtiers pour notre pétrole et notre gaz naturel ne reçoivent pas le feu vert définitif des promoteurs et des autorités publiques d’ici la mise en œuvre de cette nouvelle loi, alors l’intention déclarée de faire construire de bons projets en vertu d’une nouvelle loi sera discutable parce que les investisseurs auront tiré leurs conclusions et déplacé leurs dollars ailleurs. Personne ne voudra s’embariser sur la voie d’un processus réglementaire non testé en sachant que même une approbation en vertu de l’ancien système n’a pas réussi à faire passer un projet au-dessus de la ligne. Aucun pdg n’osera présenter une proposition à un conseil d’administration. Cela sera vrai non seulement pour les projets pétroliers et gaziers, mais aussi pour l’hydroélectricité ou pour d’autres infrastructures de production ou de transport d’énergie renouvelable qui seront importantes pour que le Canada réponde à ses engagements en matière de changements climatiques.

Un carrefour

Il s’agit d’un carrefour qui définira deux avenirs énergétiques, économiques et environnementaux distincts pour le Canada. Si un oléoduc n’est pas construit et qu’aucun projet de GNL ne va de l’avant, il en résultera des prix plus bas pour nos ressources. L’industrie aura moins de capacité d’investir et de créer des emplois non seulement dans de nouveaux projets, mais aussi dans la technologie et une meilleure performance environnementale, et les gouvernements auront moins de moyens. Le Canada sera un pays plus pauvre et fracturé. Les arguments selon lesquels les résultats reflètent les décisions du marché ou les décisions des tribunaux n’auront pas d’importance. Même si c’est vrai, nous nous serons placés collectivement dans une boîte où l’échec aura des effets dommageables et durables.

Si les projets sont réalisés, de l’oxygène sera injecté dans notre secteur des ressources et le Canada aura au moins l’occasion de convaincre les Canadiens et les investisseurs qu’il est sérieux au sujet de servir à la fois l’économie et l’environnement et de mettre en œuvre un processus réglementaire solide et réalisable.

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