Écrit par Richard Swan, Preet Gill and Phoebe Goldig

Early on in the COVID-19 pandemic, many businesses started to examiner les clauses de force majeure dans leurs contrats commerciaux et leurs baux. Ces clauses contractuelles, lorsqu’elles sont engagées, libèrent de façon permanente ou temporaire la ou les parties concernées de l’exécution d’une partie ou de la totalité des obligations contractuelles, et des conséquences d’un manquement à ces obligations, lorsque l’exécution est rendue effectivement impossible par des événements ou des circonstances imprévus et extraordinaires ou des circonstances indépendantes de la volonté des parties concernées. L’impact commercial important provoqué par la pandémie de COVID-19 - et les fermetures et restrictions gouvernementales qui en ont résulté - semblait mûr pour déclencher ces clauses et engendrer des litiges importants.

Trois ans après avoir examiné cette question pour la première fois dans notre blog intitulé, Clauses de force majeure et gestion des risques face à COVID-19, nous avons maintenant vu un certain nombre de ces cas faire leur chemin dans le système judiciaire. Ce que nous avons vu, c’est que chaque cas reste à interpréter sur ses propres faits et langage contractuels, et le seuil élevé pour déclencher une clause de force majeure - une véritable impossibilité de performance - a été maintenu, malgré les impacts importants que de nombreuses entreprises ont subis en raison des fermetures et des restrictions COVID-19. Cependant, comme l’ont démontré des cas récents en Ontario, de telles clauses peuvent être déclenchées par des événements liés à la COVID-19 lorsqu’elles sont rédigées de manière appropriée.

Force Majeure Clauses

Les clauses de force majeure fournissent un mécanisme par lequel une partie peut demander une dispense de ses obligations en vertu d’un contrat en raison de la présence de circonstances indépendantes de la volonté des parties contractantes. La plupart des clauses de force majeure définissent les circonstances indépendantes de la volonté des parties contractantes qui peuvent rendre l’exécution du contrat impossible, puis prévoient la suspension, le report et/ou la libération de l’obligation d’exécuter le contrat sur la base de cet événement.

La partie qui cherche à s’appuyer sur une clause de force majeure pour se soustracter de ses obligations contractuelles a le fardeau de démontrer à la fois que la clause s’applique en fonction des circonstances extraordinaires et qu’il n’existe pas d’autre moyen raisonnable de s’acquitter de ses obligations en vertu du contrat. Si le contrat est simplement plus difficile ou plus coûteux à exécuter, il est très peu probable qu’une clause de force majeure s’applique. Les tribunaux canadiens ont fixé un seuil relativement élevé pour l’application d’une clause de force majeure, exigeant souvent un événement de survenance indépendant de la volonté de l’une ou l’autre des parties rendant l’exécution impossible. Il convient de noter que des considérations différentes s’appliquent lorsque « effet négatif important » ou des clauses similaires contiennent un langage relatif aux catastrophes, aux cas de force majeure et aux pandémies, et que ces considérations dépassent la portée de cet article.

Ontario Court of Appeal Decisions

Niagara Falls Shopping Centre Inc. v LAF Canada Company¹

Dans la récente affaire de Niagara Falls, le locateur et le locataire ont tous deux cherché à invoquer une clause de force majeure dans un bail à leur avantage. Le locataire était le propriétaire et l’exploitant d’un centre de conditionnement physique qui louait un logement dans une esplanade commerciale appartenant au locateur. Lorsque le gouvernement de l’Ontario a ordonné la fermeture de toutes les entreprises non essentielles à la fin de mars 2020, le locateur et le locataire ont conclu une entente de report de loyer, en vertu de laquelle 50 % du loyer de base a été annulé et 25 % a été reporté d’avril 2020 à juin 2020.

En décembre 2020, le gouvernement de l’Ontario a imposé un confinement pour la deuxième fois. Cette fois, le locataire a refusé de continuer à payer le loyer. En réponse, le locateur a intenté une action pour tous les loyers impayés et les frais en vertu du bail. Le locataire a demandé en contrepartie le loyer qu’il avait payé pendant que les fermetures imposées par le gouvernement étaient en vigueur. Le locateur et le locataire ont chacun demandé un jugement sommaire sur leurs réclamations respectives.

Both le propriétaire et le locataire se sont appuyés sur la clause de force majeure du bail pour soutenir leurs positions respectives. Le locateur a fait valoir qu’en raison de l’application de la clause, il était exempté de son obligation en vertu du bail de fournir au locataire les locaux loués pendant les fermetures imposées par le gouvernement. Le locataire, pour sa part, s’est appuyé sur la clause pour prétendre qu’il n’était pas l’obligation légale de payer le loyer pendant ces périodes et que le bail avait été prolongé d’une période équivalente à la durée des fermetures. Le juge de la Cour supérieure de l’Ontario a accepté la position du locateur et a rejeté celle du locataire. ²

En appel, la Cour d’appel de l’Ontario a identifié deux éléments de la clause de force majeure particulière que les parties devaient satisfaire pour s’y fier: (1) une partie devait être « retardée ou entravée ou empêchée de l’exécution » d’un acte requis en vertu du bail, et (2) l’omission d’exécuter devait être due à un type d’événement équivalant à un « cas de force majeure », tel que ce terme a été défini dans le bail. Fait important pour ce cas, la définition de l’événement de force majeure dans le bail comprenait des « lois restrictives ». La Cour d’appel a réaffirmé que la question de savoir si un événement déclenche une clause de force majeure dépend de la nature de l’événement et du libellé de la clause. En l’espèce, la fermeture des lieux loués ordonnée par le gouvernement a déclenché la clause parce que les « lois restrictives » du gouvernement empêchaient le locateur de s’acquitter de son obligation en vertu du bail de fournir les lieux pour qu’ils soient utilisés comme installations de conditionnement physique.

A tel, le locateur avait établi l’application des deux éléments de la clause: il a été empêché de s’acquitter de son obligation en vertu du bail de fournir au locataire les locaux loués, et son défaut d’exécution était le résultat de lois gouvernementales restrictives. En outre, il n’y avait pas de libellé qui pourrait exclure l’application de la clause. Par conséquent, la clause de force majeure a eu pour effet d’excuser l’exécution du locateur pour la période de retard causée par les fermetures. Toutefois, la clause de force majeure prévoyait que, dans de telles circonstances, le délai d’exécution était prolongé d’une période équivalente. À ce titre, ayant été déclenché, le bail a été prolongé pour la période de fermeture conformément à la clause de force majeure.

Dans le cas du locataire, cependant, la clause ne s’appliquait pas pour excuser le paiement du loyer pendant le confinement. Bien que le premier élément pour engager la clause ait été respecté (la capacité du locataire de respecter ses obligations pendant les fermetures a été entravée par des lois restrictives rendant obligatoire une fermeture), le second élément ne l’a pas été. La clause de force majeure excluait expressément l'« incapacité financière » en tant qu’événement de force majeure. Par conséquent, le locataire ne pouvait pas s’appuyer sur la clause pour l’excuser de payer son loyer pendant la période de confinement. Cependant, et surtout, le locataire n’a pas eu à payer le loyer pendant la « période de prolongation » dictée par la clause de force majeure du bail (ayant été jugé obligé de le payer pendant la période de confinement d’une durée équivalente).

La Cour a accueilli l’appel et a statué que: (1) le locateur a été dispensé de l’exécution en vertu du bail pour les périodes au cours desquelles les locaux ont été fermés en raison de fermetures imposées par le gouvernement; 2° le bail a été prolongé pour la période équivalente aux périodes de fermeture; et (3) le locataire était tenu de payer un loyer mensuel pendant les périodes de fermeture, mais n’était pas tenu de payer le loyer pendant la période de prolongation. Le résultat découlait du libellé particulier de la clause de force majeure.

Windsor-Essex Catholic District School Board v. 2313846 Ontario Limited o/a Central Park Athletics³

Dans cette affaire, la Cour d’appel de l’Ontario a confirmé la décision du juge de première instance interprétant une clause de force majeure dans un bail. ⁴ Le conseil scolaire demandeur a loué des installations sportives de l’intimée, un locateur commercial. En raison des confinements liés à la pandémie, le propriétaire n’a pas pu ouvrir ses portes de mars à août 2020 et le conseil scolaire n’a pas pu utiliser les installations. Le conseil scolaire a fait valoir que la clause de force majeure de son bail devrait la libérer de l’obligation de payer le loyer pendant cette période.

La clause de force majeure prévoyait que le loyer ne serait pas payable (« abate ») lors d’un cas de force majeure « jusqu’à ce que le locateur ait restauré la capacité du locataire à utiliser les locaux loués ». La clause de force majeure incluait expressément les « lois ou règlements gouvernementaux restrictifs » comme événement déclencheur. Le juge saisi de la requête a conclu que la clause s’appliquait et a réduit le loyer. Tout d’abord, il a soutenu qu’il y avait eu un événement déclencheur : les confinements gouvernementaux causés par la pandémie de COVID-19; notamment, la COVID-19 elle-même n’a pas été l’événement déclencheur, mais plutôt les confinements imposés en conséquence. Deuxièmement, en raison des mesures de confinement, le locateur n’a pas pu fournir l’espace loué.

La question clé était l’effet de cela sur les obligations des parties en vertu des baux. La Cour a statué que, d’après le libellé clair de la disposition, il y avait deux répercussions : (1) le locateur était dispensé de son obligation contractuelle de fournir l’espace loué; et (2) l’obligation contractuelle de loyer des locataires a été diminuée ou a pris fin pendant la période de confinement. La Cour a souligné que le libellé précis de la clause de force majeure était à l’origine de l’interprétation et de l’issue en l’espèce.

On appel, la Cour d’appel a donné raison au juge de première instance et a confirmé la décision.

Superior Court Decisions

Généralement, les tribunaux de l’Ontario ont refusé de s’écarter du pouvoir préexistant et continuent de maintenir la barre haute selon laquelle une clause de force majeure ne s’appliquera qu’aux situations où l’exécution d’obligations contractuelles devient impossible, plutôt que commercialement irréalisable. Cela dit, conformément aux conclusions des décisions de Niagara Falls et de Windsor-Essex, les tribunaux ont également souligné que chaque clause doit être interprétée à la lumière des faits de l’affaire et du libellé de l’accord.

RT Twenty-Sixth Pension Properties Limited v Precise Parklink Inc.,⁵ Braebury Development Corporation v Gap (Canada) Inc.,⁶ et Porter Airlines Inc. v Nieuport Aviation Infrastructure Partners GP⁷ fournissent trois exemples de la façon dont les juges de la Cour supérieure de l’Ontario ont abordé la tentative de recours à une disposition de force majeure pour des raisons liées aux restrictions liées à la COVID-19.

RT Twenty-Sixth Pension Properties Limited v Precise Parklink Inc. ⁸

Le contrat en cause en l’espèce exigeait que les défendeurs, deux entités qui exploitaient un garage de stationnement dans une tour de bureaux du centre-ville de Toronto, paient des frais mensuels fixes aux demandeurs, les propriétaires de l’immeuble. En mars 2020, en raison des restrictions et des fermetures liées à la COVID-19, ces frais ont commencé à dépasser considérablement les revenus que les défendeurs ont tirés de l’exploitation du garage. Par conséquent, les défendeurs ont d’abord cessé de payer les frais, puis ont ensuite effectué des paiements partiels pendant quelques mois. Les demandeurs ont présenté une requête en jugement sommaire pour les honoraires impayés.

Un des arguments présentés par les défendeurs était que le non-paiement était excusable en vertu de la clause de force majeure. Elles ont soutenu que la clause était suffisamment large pour englober la situation et qu’une hypothèse implicite de l’entente était que les frais mensuels seraient payés à même les revenus provenant de l’exploitation du garage de stationnement, qui, selon les deux parties, dépasseraient le montant des frais fixes pour la durée du contrat. Par conséquent, lorsqu’un événement imprévu a fait chuter les revenus en deçà du montant des frais mensuels, les défendeurs ont affirmé que leur défaut de paiement était excusable en vertu de la disposition sur la force majeure.

La Cour supérieure de l’Ontario n’était pas d’accord. Bien que la Cour ait reconnu que la pandémie et les restrictions gouvernementales qui en ont résulté étaient les types d’événements qui pouvaient déclencher l’application de la clause, lorsque la clause a été lue à la lumière du reste de l’accord, elle n’a pas excusé le non-paiement dans les circonstances. La Cour a conclu que la structure de l’accord, en prévoyant des frais mensuels fixes, plaçait clairement le risque de perte sur les défendeurs, et que rien dans le libellé de la clause de force majeure ne réaffectait ce risque aux demandeurs. La Cour a conclu que les parties voulaient que l’article ne s’applique qu’aux situations où l’exécution d’obligations contractuelles devenait véritablement impossible.

Braebury Development Corporation v Gap (Canada) Inc. ⁹

Les faits dans ce cas sont quelque peu similaires à Precise Parklink. La défenderesse, Gap, exploitait un magasin de vêtements au détail à partir de locaux loués à Kingston. À compter de mars 2020, Gap a dû fermer son magasin conformément aux ordres de fermeture du gouvernement. Gap n’a pas payé le loyer pour avril 2020 ou mai 2020, et n’a effectué que des paiements de loyer partiels de juin 2020 à septembre 2020. Le locateur demandeur a intenté une action pour recouvrer les arriérés de loyer pour cette période.

La clause de force majeure du bail excusait les parties de l’exécution de certaines obligations dans le cas où elles étaient empêchées de le faire ou entravées par des « lois ou règlements gouvernementaux restrictifs » ou des événements similaires indépendants de la volonté des parties. Toutefois, le bail prévoyait aussi expressément que si la clause de force majeure était déclenchée, elle n’excusait pas le locataire du paiement rapide et en temps opportun du loyer. Par conséquent, même si cette clause envisageait des lois gouvernementales restrictives (semblables à la clause de Niagara Falls) et visait donc à libérer Gap de ses autres obligations en vertu du bail qu’elle ne pouvait pas exécuter en raison des restrictions gouvernementales, elle ne s’appliquait expressément pas au paiement du loyer. Gap n’a donc pas pu s’appuyer sur la clause pour excuser son défaut de paiement du loyer.

Porter Airlines Inc. v Nieuport Aviation Infrastructure Partners GP¹⁰

Porter Airlines, un transporteur aérien commercial régional basé à l’aéroport Billy Bishop de Toronto, et Nieuport Aviation, propriétaire de l’aérogare de passagers à Billy Bishop, étaient parties à un accord de licence. En vertu de cette entente, Porter a accepté de payer des frais à Nieuport en échange de la capacité d’exploiter une entreprise de transport aérien à l’aérogare. En mars 2020, Porter a suspendu ses activités à l’appui des efforts de santé publique en cours pour contenir la COVID-19. Porter n’a pas payé les frais mensuels dus à Nieuport du 1er mars 2020 au 8 septembre 2021, date à laquelle elle a repris ses activités.

Nieuport a commencé une demande pour, entre autres choses, déterminer si la clause de force majeure dans le contrat de licence a été déclenchée. Sur cette question, la question dont la Cour était saisie était de savoir si, au cours de la période pertinente, Porter avait été retardée ou restreinte dans l’exécution de son obligation de payer des frais mensuels à Nieuport en raison d’une perte de revenus pendant sa suspension de service. Porter a soutenu que le contrat de licence prévoyait que Porter paierait les frais mensuels à partir des revenus qu’elle a générés de l’exploitation d’une entreprise de transport aérien à Billy Bishop. Étant donné que Porter ne pouvait pas générer de revenus pendant la période de non-paiement, elle s’en est suivie qu’elle était « empêchée » de s’acquitter de ses obligations en vertu du contrat de licence. Porter a également soutenu que la clause « s’appliquait lorsque l’exécution est devenue commercialement non pratique ou déraisonnable ou lorsqu’il y a, en termes commerciaux, un problème réel et substantiel ». En d’autres termes, il n’était pas seulement financièrement plus onéreux, mais il est devenu entièrement non viable économiquement.

La Cour n’était pas d’accord et, conformément aux précédents, a conclu que « le fait qu’une obligation contractuelle soit devenue plus coûteuse à exécuter, voire beaucoup plus coûteuse, n’est pas un motif pour libérer la partie de son obligation pour cause de force majeure ». De plus, contrairement à Niagara Falls, il n’y avait pas d’ordre ou de directive du gouvernement qui obligeait Porter à suspendre ses activités. Bien que la Cour ait reconnu que Porter avait agi d’une manière commercialement raisonnable, une baisse abrupte des revenus (même si elle était causée par la pandémie) n’était pas un événement déclencheur et la clause de force majeure n’était pas en jeu dans ces circonstances.

Takeaways

La jurisprudence de l’Ontario continue de confirmer que la question de savoir si les impacts ressentis à la suite de la pandémie de COVID-19 et des confinements et effets associés déclencheront une clause de force majeure reste à déterminer par une interprétation contractuelle du libellé spécifique de chaque clause et des circonstances factuelles dont la Cour est saisie. De plus, il demeure en droit en Ontario que l’exécution doit devenir impossible (plutôt que simplement commercialement irréalisable ou déraisonnable) pour qu’une partie, en particulier une partie qui cherche à éviter de payer des frais réguliers ou un loyer, invoque avec succès une clause de force majeure.

Parties in the process of negotiating agreements containing a force majeure clause will want to consider the specific language of such clauses to address, or exclude, specific events and impacts. Bien que les conséquences d’événements futurs inattendus ne soient pas toujours facilement prévisibles, en règle générale, les parties qui espèrent obtenir un allègement des obligations de paiement régulières en vertu des contrats et des baux peuvent demander une forme plus indulgente de clause de force majeure, tandis que les parties telles que les propriétaires qui cherchent à exclure l’application de ces clauses en cas de dépréciation financière peuvent chercher à exclure l’incapacité de payer comme excuse pour l’insécution. Ces cas soulignent l’importance d’une rédaction prudente pour éviter des conséquences imprévues ultérieures.

Si vous avez des questions ou avez besoin de plus d’informations sur les clauses de force majeure, veuillez contacter les auteurs ou un membre du Bennett Jones Commercial Litigation or Commercial Real Estate practice groups.

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