La décision de la Cour met en lumière les questions relatives aux administrateurs « nommés »

Écrit par Gary Solway

La récente décision de la Cour supérieure de justice de l’Ontario dans l’affaire Centerra Gold Inc. c. Bolturuk¹ [Centerra] rendue le 26 août 2022 met en évidence les fonctions importantes des administrateurs « désignés », c’est-à-dire les administrateurs qui ont été nommés par un actionnaire ou une catégorie d’actionnaires en particulier.

Le juge a conclu que les manquements à des obligations fiduciaires étaient les manquements les plus flagrants qu’il ait jamais vus. Les faits sont inhabituels et impliquent la prise de contrôle par la République kirghize d’une mine d’or dans ce pays appartenant à une société publique canadienne. La République kirghize détenait une participation minoritaire importante dans la société canadienne et, en vertu d’une convention d’actionnaires, avait le droit de nommer deux administrateurs.  L’un de leurs administrateurs désignés a dirigé la prise de contrôle.

Malgré les faits inhabituels, les principes de l’administrateur désigné dans cette affaire sont pertinents pour les administrateurs de sociétés régies par la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) et des lois semblables (comme les lois sur les sociétés par actions de l’Ontario et de l’Alberta).

Pour les sociétés financées par du capital de risque, il est de pratique courante qu’une ou plusieurs sociétés de capital de risque aient le droit de nommer un ou plusieurs administrateurs. Il est également courant que les fondateurs ou les actionnaires ordinaires aient des droits similaires de nommer des administrateurs. Les droits de nomination sont souvent énoncés dans les statuts constitutifs ou la convention d’actionnaires.

Les actionnaires cherchent à obtenir le droit de nomination des administrateurs parce qu’ils veulent que leurs candidats représentent les intérêts des actionnaires qui les nomment au conseil d’administration. Toutefois, la LCSA ne fait pas de distinction entre les administrateurs « candidats » et les autres administrateurs – tous les administrateurs ont les mêmes devoirs et obligations.

Comme l’affaire Centerra l’indique clairement une fois de plus pour les administrateurs de la LCSA :

• Un administrateur doit agir dans le meilleur intérêt de la société (et non de l’actionnaire qui a proposé la candidature ou d’un groupe particulier).
• Un administrateur doit traiter les renseignements personnels de la société de façon confidentielle. Toutefois, un administrateur désigné peut avoir le droit de partager des renseignements confidentiels avec son actionnaire désigné si c’est l’attente des parties, mais souvent les attentes ne sont pas claires.
• Un administrateur ne peut pas saisir des occasions d’entreprise (occasions d’affaires de la société) au profit de l’administrateur ou de l’actionnaire qui le propose.
• Un administrateur doit divulguer au conseil tout conflit d’intérêts et ne peut voter sur des questions conflictuelles.
• Les obligations d’un administrateur envers la société ne s’arrêtent pas nécessairement à la démission de l’administrateur, comme ce fut le cas en l’espèce en ce qui concerne les possibilités de société.

Contrairement aux administrateurs, les actionnaires n’ont pas d’obligation fiduciaire ou de devoir de diligence, à moins que ces obligations ne leur soient transférées en vertu d’une convention unanime des actionnaires. ²

La capacité de circonscrire les fonctions des administrateurs est limitée parce que la LCSA interdit expressément à un administrateur de sous-traiter ces fonctions au moyen d’un contrat, d’un statut ou d’un règlement administratif, à moins que ces fonctions ne soient transférées aux actionnaires en vertu d’une convention unanime des actionnaires. ³

Les questions relatives aux administrateurs nommés peuvent être gérées dans une certaine mesure. Un libellé peut être inclus dans les conventions d’actionnaires ou les statuts constitutifs pour traiter des fonctions d’administrateur désigné, des opportunités d’entreprise, des conflits et de la confidentialité. Par exemple, les conventions d’actionnaires ou les statuts peuvent comprendre ce qui suit :

• Pour gérer la question des administrateurs qui doivent agir dans le meilleur intérêt de la société, il est courant de prévoir que les actionnaires (qui peuvent chacun agir dans leur propre intérêt) ont le droit d’opposer leur veto à certaines décisions énumérées du conseil d’administration.
• Pour faire face aux opportunités d’entreprise et aux informations confidentielles, les actionnaires peuvent être autorisés à investir dans des concurrents, mais tenus de divulguer s’ils sont investis dans un concurrent ou s’ils siègent au conseil d’administration d’un concurrent. Si c’est le cas, la société peut avoir le droit de limiter la divulgation de renseignements sensibles sur le plan de la concurrence à cet actionnaire ou à son administrateur désigné.

Pour régler les problèmes de conflit, il pourrait être souhaitable que l’administrateur désigné soit indépendant de l’actionnaire désigné. Cependant, dans le scénario de la société financée par du capital de risque, il est peu probable que ce soit une alternative attrayante car le personnel de la société de capital-risque et le fondateur veulent chacun être présents à la table du conseil d’administration. Une solution de rechange couramment utilisée dans ce scénario est la nomination d’un ou de plusieurs administrateurs indépendants qualifiés en plus des administrateurs désignés. Les administrateurs indépendants sont des personnes qui sont acceptables pour la société de capital de risque et le fondateur, mais indépendantes de celles-ci. Les administrateurs indépendants sont utiles lorsque tous les autres administrateurs sont en conflit, comme l’approbation des financements d’entreprise auxquels participent la société de capital-risque et le fondateur. Ils sont également utiles pour résoudre les situations d’impasse où la société de capital-risque et le fondateur sont des points de vue opposés.

Il est également possible de régler certaines questions relatives aux administrateurs désignés en choisissant une loi sur les sociétés par actions autre que la LCSA pour régir la société. Par exemple, la Business Corporations Act (Alberta) :

• Permet expressément à un administrateur désigné de tenir compte des intérêts d’un actionnaire désigné. ⁴
• À compter du 31 mai 2022, permet à une société de renoncer à son intérêt dans toute occasion d’entreprise qui lui est offerte, ainsi qu’à ses dirigeants, administrateurs ou actionnaires. ⁵
• À compter du 31 mai 2022, un administrateur a le droit de voter pour approuver un contrat ou une transaction important « ... dans lequel, mais seulement dans la mesure où, l’administrateur assume une ou plusieurs obligations au profit de la société ». ⁶

Lorsqu’il s’agit d’administrateurs « désignés », il faudrait se demander dès le départ si des règles spéciales devraient être mises en œuvre à l’égard de qui ils ont des devoirs, des occasions d’affaires, la confidentialité ou des conflits. Si c’est le cas, il faudrait demander un avis juridique sur la façon d’obtenir le résultat souhaité. Pour obtenir des précédents et plus de détails sur la gestion de ces questions, consultez notre livre des fonctions des administrateurs. ⁷

Si vous avez des questions concernant cette décision et/ou les fonctions d’administrateur désigné, veuillez contacter l’auteur, Gary Solway.

Télécharger le PDF