Écrit par David Gruber, Geordie MacDonald and Jackson Spencer

Il est établi depuis longtemps que lorsque les circonstances dans lesquelles un actionnaire avance des fonds à la société dans laquelle il détient des actions ne sont pas claires, le tribunal doit tenir compte des « circonstances entourant » lorsqu’il détermine comment qualifier l’avance. Historiquement, les « circonstances entourant » étaient comprises comme les circonstances existantes au moment où l’opération a été effectuée : (p. ex., Ghassemvand v. Premium Weatherstripping Inc., 2017 BCCA 309 [Ghassemvand]).

Récemment, dans l’affaire Broer v. Multiguide GmbH, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (BCCA) a confirmé une décision de la Cour suprême de la Colombie-Britannique (BCSC), dans laquelle, en l’absence d’une entente écrite, et lorsque la propre compréhension des parties était ambiguë, le juge de première instance a examiné la conduite des actionnaires plusieurs années après qu’une avance a été faite pour déterminer s’il fallait qualifier les fonds de prêt ou de contribution en capital de l’actionnaire. ¹ Il semble s’agir d’un assouplissement du principe selon lequel les « circonstances entourant » devraient être limitées temporellement aux circonstances entourant la formation d’un contrat (p. ex., Wade c. Duck, 2018 BCCA 176 [Wade] et Sattva Capital Corp. c. Creston Moly Corp., 2014 SCC 53).

Un apport en capital, ou participation dans une société, se distingue d’un prêt aux actionnaires, ou d’un intérêt sur une dette, par le paiement de dividendes par rapport au paiement d’intérêts. ²

La qualification d’une avance comme une avance de dette ou de capitaux propres est d’une importance cruciale dans le contexte de la faillite. L’article 139 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (la LFI) stipule ce qui suit :

Où un prêteur avance de l’argent à un emprunteur engagé ou sur le point de s’engager dans un commerce ou une entreprise en vertu d’un contrat avec l’emprunteur que le prêteur doit recevoir un taux d’intérêt variant avec les bénéfices ou doit recevoir une part des bénéfices provenant de l’exploitation de l’entreprise ou de l’entreprise, et l’emprunteur devient par la suite en faillite, le prêteur de l’argent n’a pas le droit de recouvrer quoi que ce soit à l’égard du prêt tant que les réclamations de tous les autres créanciers de l’emprunteur n’ont pas été satisfaites. ³

Une personne qui prête de l’argent aux conditions stipulées à l’article 139 de la LFI est considérée comme un associé silencieux dans l’entreprise du débiteur et, par conséquent, sera empêchée de recouvrer quoi que ce soit à l’égard de son prêt jusqu’à ce que tous les autres créanciers, y compris ceux qui ont des dettes, aient été satisfaits. ⁴ De plus, l’article 140.1 de la LFI prévoit qu’un créancier n’a pas droit à un dividende à l’égard d’une participation au capital tant que toutes les créances qui ne sont pas des créances sur capitaux propres n’ont pas été satisfaites. ⁵

Comme nous le verrons plus loin, en l’absence d’une entente écrite, et lorsque l’interprétation des parties est ambiguë, il semble que les tribunaux auront une plus grande latitude pour examiner la conduite des parties des années après la réalisation de l’opération.

Historique

En décembre 2014, Multiguide GmbH (Multiguide) a transféré Multiguide Technologies Inc. (MTI) 100 000 €, identifiant le transfert comme « Capital-actions initial Multiguide GmbH » (l’avance). ⁶ Cette contribution a ensuite été déclarée dans le grand livre de Multiguide sous le titre de « participation à des sociétés par actions » et appelée « apport de capitaux propres pour MTI » dans les échanges de courriels contemporains. ⁷Il n’a pas été contesté qu’au moment où l’investissement a été effectué, les parties « comprenaient que leur contribution respective de 100 000 € était une participation », car c’était ce qui était requis par les lois de l’Allemagne. ⁸ Il n’y a toutefois pas eu d’accord écrit pour prouver cette intention. ⁹

En mars 2015, la nature de l’avance est devenue floue lorsque le comptable externe de MTI a demandé des éclaircissements sur la question de savoir si l’avance devrait être traitée comme un prêt ou un capital. ¹⁰ M. Kraus, qui à l’époque contrôlait le tiers des actions de MTI, a déclaré qu’il pensait initialement que l’avance était une équité ; toutefois, les administrateurs de MTI ont ensuite classé l’avance comme un prêt dans les états financiers de 2014 de MTI (les états financiers de 2014). ¹¹ La preuve n’était pas claire quant à savoir si les actionnaires de MTI avaient discuté de la qualification de l’avance dans les états financiers de 2014 lors de l’assemblée générale annuelle (AGA) de ^MTI,12 , mais le 24 avril 2015, M. Kraus a envoyé au comptable de Multiguide un courriel confirmant que l’avance était un prêt aux actionnaires. ^{13 ans}

Au procès, M. Broer a témoigné qu’il avait simplement signé « tout ce qui lui avait été présenté », y compris les états financiers de 2014. ¹⁴ En rejetant cette preuve, le juge de première instance a tenu compte du fait que M. Broer a également exécuté les états financiers de 2015 et 2016 de MTI, qui ont également qualifié l’avance de prêt aux actionnaires. ¹⁵ Il l’a fait même si la relation entre les parties s’était détériorée au point qu’au moment où les états financiers de 2016 ont été approuvés, Multiguide avait déjà exigé le remboursement de l’avance.

Le fait que le tribunal se soit fié à la conduite plus de deux ans après l’avance peut indiquer une plus grande volonté d’examiner les éléments de preuve de conduite subséquents en l’absence d’une entente écrite.

MTI a interjeté appel de la décision du juge de première instance au motif que le juge Blake n’aurait pas dû tenir compte de la conduite subséquente. Ce faisant, elle s’est fortement fondée sur le paragraphe 35 de l’affaire Ghassemvand pour faire valoir que la qualification d’une avance d’actionnaire « est principalement une question de fait, ou peut-être mixte de fait et de droit ... à déterminer par référence à toutes les circonstances au moment de l’avance. » ^{16 ans}

Décision de la Cour d’appel

Dans l’affaire Multiguide, la BCCA a élargi la portée temporelle du libellé du paragraphe 35 de Ghassemvand. Il l’a fait de deux manières :

Premièrement, elle s’est fondée sur un passage ultérieur de la même décision qui stipule que [traduction] « la qualification des avances comme des prêts ou comme des apports en capital exige que la « substance de l’opération » soit examinée et que toutes les circonstances – et pas seulement les mots utilisés pour documenter l’opération – soient prises en considération ». ¹⁷Dans le cas de la BCCA, le juge de première instance était conscient de la « ligne de compétence claire » selon laquelle les mots utilisés pour documenter une avance d’actionnaire à titre de capitaux propres ou de prêt ne sont pas déterminants. ^{18 ans}

Ce pouvoir comprend U.S. Steel Canada Inc. (Re), 2016 ONSC 569 (U.S. Steel), qui se lit comme suit :

[168]   En d’autres termes, la tâche d’un tribunal est de déterminer si l’opération constituait en substance un apport au capital malgré les intentions exprimées par les parties que l’opération soit traitée comme un prêt. Il n’est donc pas approprié de limiter l’examen des intentions des parties à un examen de la forme de la documentation de la transaction. Un tel exercice se réduit à une « approbation automatique » de la détermination d’une seule partie à l’opération, c’est-à-dire l’unique actionnaire, et il ne traite pas de la substance de l’opération telle qu’elle a été effectivement mise en œuvre. Dans de telles circonstances, la question de savoir si une créance particulière doit être traitée comme une créance ou une participation doit tenir compte non seulement des intentions exprimées par les parties telles qu’elles sont reflétées dans la documentation de l’opération, mais aussi de la façon dont l’opération a été mise en œuvre et de la réalité économique des circonstances environnantes.

Deuxièmement, la BCCA a déterminé que la propre interprétation des parties de la qualification de l’avance (au moment où les fonds ont été avancés) était suffisamment ambiguë pour que le juge de première instance examine la conduite subséquente des parties. ^{19 ans}

En l’espèce, la BCCA aurait pu maintenir la décision du juge de première instance en se fondant uniquement sur les conclusions selon lesquelles : (1) il n’y avait pas d’entente écrite ; et (2) toute entente entre les parties était ambiguë et, par conséquent, la conduite subséquente des parties était pertinente.

Au lieu de cela, la BCCA s’est fondée sur l’arrêt Wade pour obtenir des éclaircissements sur la façon dont les tribunaux devraient examiner la preuve d’une conduite ultérieure, expliquant que : « la preuve d’une conduite ultérieure ne devrait être admise que si le contrat est jugé ambigu après que l’on a examiné son texte et la matrice factuelle entourant la création du contrat ». ²⁰ La Cour a choisi de ne pas identifier les paragraphes précédents de l’arrêt Wade, qui énoncent que l’utilisation des circonstances entourant l’environnement doit être limitée dans le temps étant donné le danger inhérent à l’utilisation d’une conduite subséquente dans l’interprétation contractuelle. ^{21 ans}

Multiguide suggère que la BCCA interprète Ghassemvand, Wade et U.S. Steel pour soutenir la proposition selon laquelle, en l’absence d’un accord écrit, et lorsque l’interprétation initiale des parties est ambiguë, les tribunaux peuvent examiner les circonstances entourant l’exécution de l’opération – même des années après que la transaction a eu lieu – pour mieux comprendre sa substance.

Conclusion

La décision de la BCCA témoigne d’un abandon de la restriction des tribunaux pour examiner uniquement les circonstances existantes au moment où une avance des actionnaires est faite en cas de litige. Au lieu de cela, en l’absence d’un accord clair et écrit, et lorsque la propre compréhension des parties est ambiguë, il semble que les tribunaux de la Colombie-Britannique tendent vers une plus grande volonté d’examiner les preuves de conduite ultérieures. Cela peut avoir de graves répercussions sur les droits des créanciers et des débiteurs.

Par conséquent, avant d’avancer des fonds à une société, les actionnaires devraient demander un avis juridique sur la façon dont ils souhaitent structurer leur investissement afin que les droits et les recours à leur disposition soient clairement compris au cas où il deviendrait nécessaire de prendre des mesures pour protéger votre investissement.

Si vous prévoyez avancer de l’argent à une entreprise ou si vous avez besoin d’aide pour protéger votre investissement, veuillez communiquer avec David Gruber, Geordie MacDonald ou Jackson Spencer.