Il est peu probable qu’elle ait une incidence sur les affaires de brevets canadiens

La Cour suprême des États-Unis a rendu sa décision dans l’affaire Microsoft Corp. c. i4i Limited Partnership. i4i, une société de Toronto, a eu gain de cause et peut maintenant recouvrer son jugement record de 290 millions de dollars.

L’affaire intéresse les entreprises canadiennes, car les Canadiens déposent deux fois plus de demandes de brevet aux États-Unis qu’au Canada. Les Canadiens sont des utilisateurs fréquents de l’Office des brevets des États-Unis, en partie parce que le marché est beaucoup plus vaste et aussi parce que le processus de passage d’un brevet d’une demande à la délivrance est souvent plus rapide aux États-Unis.

Pour obtenir la protection par brevet, une invention doit être nouvelle et non évidente. En vertu de la loi américaine, la protection par brevet n’est pas disponible si l’invention revendiquée était en vente aux États-Unis plus d’un an avant le dépôt de la demande de brevet. C’est ce qu’on appelle communément la barre en vente.

C’est à la personne qui fait l’allégation qu’il incombe de prouver l’invalidité, habituellement au défendeur dans une affaire de contrefaçon. Les tribunaux des États-Unis ont toujours statué que le moyen de défense fondé sur l’invalidité doit être prouvé par des « éléments de preuve clairs et convaincants ». La proposition fondamentale est que l’Office des brevets était présumé faire son travail.

Le brevet d’i4i revendiquait une méthode améliorée pour éditer des documents informatiques. Elle a poursuivi Microsoft pour contrefaçon intentionnelle, affirmant que certains produits Microsoft Word violaient le brevet.

Microsoft a fait valoir que le brevet d’i4i était invalide en raison de la barre de vente. Plus précisément, Microsoft a allégué qu’i4i avait vendu un programme connu sous le nom de S4 plus d’un an avant le dépôt de la demande de brevet, ce qui avait invalidé le brevet. Le code source du logiciel S4 a été détruit des années avant le début du litige. Il y avait un différend factuel quant à ce qu’il y avait exactement dans ce logiciel.

Microsoft a fait valoir au procès et en appel que, puisque le logiciel S4 n’a pas été pris en compte par l’examinateur de brevets, la norme claire et convaincante ne devrait pas être appliquée. Il serait injuste de présumer que l’examinateur a fait un travail minutieux lorsqu’il manquait une pièce importante du casse-tête. La Cour suprême a statué que la norme claire et convaincante s’appliquait, même pour l’état de la technique qui n’avait pas été pris en compte par l’examinateur; la norme de preuve n’augmente ni ne diminue selon les faits de l’espèce.

Cela ne veut pas dire que l’argument ne peut pas être présenté au jury dans des affaires futures. La Cour suprême a noté qu’un jury peut être chargé de considérer que le Bureau des brevets n’a pas eu l’occasion d’évaluer certains éléments de preuve avant de décerner le brevet. On peut demander à un jury d’examiner si la preuve est matériellement nouvelle et, dans l’affirmative, d’examiner si un moyen de défense fondé sur l’invalidité a été prouvé par une preuve claire et convaincante. Dans ce cas, Microsoft n’a pas demandé une telle accusation au jury lors du procès initial. N’ayant pas soulevé cette question en première instance, la Cour suprême a conclu qu’il était trop tard pour dire maintenant qu’une telle accusation aurait dû être portée. On s’attend à ce que de telles instructions à l’intention d’un jury répondent aux préoccupations soulevées par Microsoft et ses partisans selon lesquelles l’innovation sera freinée par l’isolation des brevets non méritants contre de solides contestations d’invalidité.

Bien que cette décision profitera certainement aux entreprises canadiennes qui possèdent des brevets américains, il est peu probable qu’elle ait une incidence sur la façon dont les tribunaux canadiens statuent sur les affaires de brevets. La norme claire et convaincante n’a jamais été appliquée dans le droit canadien des brevets. De plus, les tribunaux canadiens accordent peu d’attention à ce qui s’est passé au Bureau des brevets pendant la poursuite d’un brevet.