La Cour suprême des États-Unis rejette un litige F-Cubed

La scène canadienne des recours collectifs pourrait avoir des répercussions

Écrit par Michael Eizenga and Keir Wilmut

Une décision récente de la Cour suprême des États-Unis a considérablement réduit le risque que des émetteurs de valeurs mobilières canadiens soient impliqués dans des recours collectifs aux États-Unis. Maintenant, pour qu’un recours collectif soit intenté aux États-Unis contre un émetteur de titres étranger, une opération sur actions doit avoir eu lieu aux États-Unis.

Bien que ce changement réduise le risque qu’un émetteur canadien soit poursuivi aux États-Unis, le nombre de recours collectifs en valeurs mobilières intentés au Canada devrait augmenter.

Historique

L’article 10(b) de la Securities Exchange Act des États-Unis stipule ce qui suit :

Il est illégal pour toute personne... d’utiliser ou d’employer, dans le cadre de l’achat ou de la vente de tout titre inscrit à une bourse nationale des valeurs mobilières ou de tout titre non inscrit, ou de toute convention de swap sur titres... tout dispositif ou dispositif manipulateur ou trompeur...

La règle 10b-5 de la Securities and Exchange Commission des États-Unis contient une interdiction similaire.

Au cours des années 1960 et 1970, les tribunaux américains ont commencé à interpréter ces dispositions législatives d’une manière extraordinairement large. Ils ont mis au point un critère de conduite et un critère des effets : si quelque chose de plus que la conduite « simplement préparatoire » d’un acte répréhensible allégué avait eu lieu aux États-Unis ou si la conduite fautive avait eu des effets substantiels aux États-Unis ou sur des citoyens américains, une action en justice pourrait être intentée devant un tribunal américain.

Par conséquent, avec souvent seulement le lien le plus ténu avec les États-Unis, les investisseurs étrangers pourraient poursuivre les émetteurs étrangers pour recouvrer les dommages allégués subis à la suite d’achats sur des bourses de valeurs étrangères.

Poussés par des avocats américains en recours collectifs, les affaires dites F-Cubed (du nom des trois éléments étrangers) ont proliféré devant les tribunaux américains et ont présenté un risque réel pour les entreprises du monde entier. Par exemple, une société canadienne qui s’institue à la Bourse de Toronto pourrait faire l’objet d’un recours collectif intenté par des investisseurs canadiens devant un tribunal américain.

Finalement, environ 15 % des recours collectifs en valeurs mobilières devant les tribunaux américains ont été intentés contre des sociétés étrangères. Le potentiel de dommages-intérêts était énorme: en 2010, un jury américain a accordé aux actionnaires (dont seulement 25% étaient américains) de la société française Vivendi plus de 9 milliards de dollars de dommages et intérêts. De plus, les tests de conduite et d’effets ont été appliqués de façon variable et ont produit des résultats incohérents.

La fin

En juin 2010, la Cour suprême a rendu sa décision dans l’affaire Morrison c. National Australia Bank Ltd. et a mis fin au litige F-Cubed.

Des investisseurs australiens avaient acheté des actions de la National Australia Bank sur diverses bourses étrangères (c’est-à-dire non américaines). En 1998, la National Australia Bank a acquis un fournisseur de prêts hypothécaires en Floride. Trois ans plus tard, la banque a réduit la valeur des actifs de ce fournisseur de prêts hypothécaires, ce qui a fait chuter le cours des actions de la banque. Les investisseurs ont allégué qu’ils avaient subi des pertes en raison de déclarations fausses et trompeuses que la banque avait faites au sujet de ce fournisseur de prêts hypothécaires en Floride, et ont cherché à poursuivre aux États-Unis.

La Cour suprême a jugé qu’ils ne le pouvaient pas. Allant encore plus loin, la Cour a jugé que, depuis plus de 40 ans, les tribunaux inférieurs avaient mal interprété l’article 10(b) en utilisant les critères de conduite et d’effet pour déterminer l’application extraterritoriale de l’article 10(b).

Le juge Scalia, s’exprimant au nom de la majorité, s’est appuyé sur la présomption d’interprétation de longue date selon laquelle, en l’absence d’une intention contraire évidente, la législation du Congrès est censée s’appliquer uniquement dans le cadre de la compétence territoriale des États-Unis. Concluant qu’elle « ne contient rien qui donne à penser qu’elle s’applique à l’étranger », la Cour a créé un critère clair selon lequel l’application de l’article 10 (b) et de la règle 10b-5 est limitée aux « opérations sur des valeurs mobilières cotées sur des bourses nationales, et les transactions intérieures sur d’autres valeurs mobilières ».

En d’autres termes, il y a maintenant un test de démarcation nette. Il ne suffit plus qu’une activité frauduleuse ait eu lieu aux États-Unis , même si cette activité était une partie importante de la fraude. La portée de l’article 10(b) et de la règle 10b-5 est limitée à la fraude liée aux titres cotés sur les bourses américaines, ou autrement achetés ou vendus aux États-Unis.

L’effet

À la suite de la fin des poursuites F-Cubed, nous pouvons voir cinq effets principaux:

1. Les émetteurs canadiens courent un risque considérablement réduit d’être poursuivis devant les tribunaux américains.
2. Pour combler cette lacune, le nombre de recours collectifs en valeurs mobilières intentés au Canada pourrait augmenter.
3. Les sociétés demanderesses canadiennes et américaines pourraient commencer à coopérer davantage, en intentant des cas similaires mais distincts en même temps des deux côtés de la frontière canado-américaine.
4. Au fil du temps, les juridictions non américaines peuvent commencer à offrir une protection plus robuste aux investisseurs qui achètent des actions cotées sur leurs bourses nationales. S’ils ne le font pas, les investisseurs peuvent refuser d’acheter des actions dans leur juridiction de peur de ne pas avoir de recours.