Comités spéciaux – La CVMO affirme que le processus est important

Les administrateurs qui siègent à des comités spéciaux, et les sociétés qui les établissent, voudront lire les derniers motifs de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario dans l’affaire Magna (publié hier). La décision de la CVMO portait sur une transaction qui avait été proposée aux actionnaires de Magna afin d’éliminer la structure d’actions à deux catégories de la société. La transaction impliquait le paiement de centaines de millions de dollars à l’actionnaire majoritaire. Aucun avis sur le caractère équitable n’a été obtenu par le conseil d’administration ou le comité spécial de Magna et les administrateurs n’ont pas fait de recommandation aux actionnaires. Les motifs confirment généralement la décision abrégée que la CVMO a rendue à l’époque, mais ont un nouveau contenu sur l’importance du processus dans un exercice spécial d’un comité. On trouvera ci-après un extrait de la décision exposant le point de vue de la CVMO sur ce point. La décision complète peut être obtenue à l’adresse suivante :
http://www.osc.gov.on.ca/en/Proceedings_rad_20110131_magna.htm

D. Le processus suivi par le conseil d’administration de Magna et le Comité spécial pour examiner la transaction proposée était-il inadéquat?

1. Présentations

Allégation du personnel

[204] Le personnel a allégué que :

...

(ii) l’achat par Magna des actions de catégorie B de Magna détenues par la Fiducie Stronach dans le cadre de la transaction proposée, dans ces circonstances nouvelles et sans précédent, est contraire à l’intérêt public et devrait cesser d’être négocié pour les raisons suivantes :

...

b) le processus d’approbation et d’examen suivi par le conseil d’administration de Magna pour négocier l’arrangement et le proposer aux porteurs des actions à droit de vote subalterne était inadéquat.

[205] Le personnel a fait valoir à cet égard que les modalités importantes de la transaction proposée ont été réglées par la haute direction et le Stronach Trust sans surveillance et contribution suffisantes de la part du Comité spécial. Le personnel a fait valoir que l’ensemble du processus lié à l’examen de la transaction proposée par le Comité spécial était « axé sur la gestion ».

Actionnaires opposés

[206] Les actionnaires opposés ont fait valoir que la transaction proposée avait été négociée en grande partie entre la haute direction et la fiducie Stronach et qu’aucune tentative n’avait été faite pour déterminer la juste valeur marchande des actions de catégorie B. Par conséquent, le processus d’approbation et d’examen lié à la transaction proposée était inadéquat.

Magna Submissions

[207] Magna a fait valoir que son conseil d’administration s’est engagé dans un processus approprié, approprié et approfondi avant de soumettre la transaction proposée aux actionnaires pour examen. Magna a fait valoir que la transaction proposée, par nécessité, devait d’abord être acceptable pour la fiducie Stronach et appuyée par celle-ci. Le conseil d’administration de Magna a mis sur pied le comité spécial qui, au cours de 10 réunions tenues entre le 8 avril 2010 et le 5 mai 2010, a examiné les questions liées à la transaction proposée, avec l’aide de ses propres conseillers financiers et juridiques indépendants. Magna a fait valoir que, dans le bon exercice de son jugement d’affaires, le conseil d’administration de Magna a déterminé, sur la recommandation du comité spécial, qu’il était dans l’intérêt de Magna de soumettre la transaction proposée à un vote des actionnaires et de structurer l’opération comme un arrangement de sorte qu’elle soit assujettie à l’approbation de la Cour supérieure de justice de l’Ontario après une audience sur l’équité.

[208] Magna a fait valoir que la présente instance a été amorcée à la suite de la conclusion du personnel et des actionnaires adverses que le prix à payer pour l’annulation des actions de catégorie B était excessif et répréhensible et, par conséquent, ils ont déduit que le processus du comité spécial devait être vicié.

Comité spécial

[209] Comme il a été mentionné ci-dessus, le Comité spécial a fait valoir qu’il s’était engagé dans un processus approprié et approfondi, indépendant de la haute direction et du Stronach Trust. Le Comité spécial a noté que, dans le cadre de ce processus, il a reçu des conseils juridiques indépendants et des conseils financiers indépendants de la BANQUE CIBC et de PwC.

2. La Loi

[210] Comme il a été mentionné précédemment, la transaction proposée était une opération entre apparentés entre Magna et son actionnaire majoritaire et était assujettie au Règlement 61-101. Comme il est indiqué dans la politique complémentaire, les opérations entre apparentés « peuvent être abusives ou injustes » et de telles opérations donnent lieu à des conflits d’intérêts potentiels.

[211] La politique complémentaire prévoit qu’un comité d’administrateurs indépendants devrait négocier, ou examiner et faire rapport sur une transaction entre apparentés comme la transaction proposée. Cette pratique favorise l’objectif fondamental du Règlement 61-101, qui est de veiller à ce que « tous les porteurs de valeurs mobilières soient traités d’une manière équitable et perçue comme équitable » (section 1.1 de la politique complémentaire).

[212] Nous avons discuté ci-dessus de notre point de vue sur la question de savoir si le conseil d’administration de Magna était tenu de faire une recommandation aux actionnaires de catégorie A sur la façon dont ils devraient voter sur la transaction proposée, si un avis sur le caractère équitable aurait dû être fourni et si le conseil d’administration de Magna agissait conformément à ses obligations fiduciaires en plaçant la transaction proposée au vote des actionnaires. Nous n’aborderons ici que la contestation du processus du conseil d’administration et du comité spécial de Magna dans l’examen de la transaction proposée.

3. Analyse

[213] Conformément à la politique complémentaire, le Comité spécial a été formé pour examiner et examiner la proposition qui a finalement mené à la transaction proposée. Lors de l’examen de la transaction proposée, il est clair que le Comité spécial était au courant du conflit d’intérêts inhérent à la conclusion par Magna d’une transaction importante entre apparentés avec son actionnaire majoritaire et qu’il s’en préoccupait.

[214] Nos principales préoccupations à l’égard du processus du conseil d’administration et du comité spécial de Magna étaient liées (i) aux mesures prises par la haute direction pour négocier les modalités d’une proposition avec M. Stronach lorsque la haute direction a appris que M. Stronach était prêt à envisager une opération qui pourrait éliminer la structure d’actions à deux catégories de Magna, (ii) le mandat étroit du Comité spécial, et (iii) si le conseil d’administration et le comité spécial de Magna ont suffisamment abordé dans la circulaire l’opportunité ou l’équité de la transaction proposée pour les actionnaires de catégorie A.

Participation de la haute direction

[215] Les membres de la haute direction (M. Walker, M. Galifi et M. Palmer) étaient fondamentalement en conflit d’intérêts en tentant de négocier les modalités d’une transaction avec M. Stronach, qui était à la fois leur patron et l’actionnaire majoritaire de Magna. Outre le conflit inhérent à la négociation d’une transaction avec M. Stronach, les membres de la haute direction de Magna peuvent également avoir un intérêt personnel à savoir si M. Stronach a continué ou non à occuper un rôle de gestion chez Magna et à quelles conditions.

[216] À notre avis, lorsque M. Galifi et M. Palmer ont appris que M. Stronach était prêt à au moins envisager une opération visant à effondrer la structure d’actions à deux catégories de Magna, l’affaire aurait dû être immédiatement renvoyée au conseil d’administration de Magna. La haute direction était fondamentalement en conflit en prétendant négocier avec M. Stronach et il semble qu’elle l’ait fait sans aucun avis financier indépendant, y compris des conseils sur les conditions d’opérations comparables. Le résultat a été que le Comité spécial a été confronté à une transaction qui avait été substantiellement négociée et acceptée par Magna et le Stronach Trust et qui lui a été présentée essentiellement comme une proposition « à prendre ou à laisser ».

[217] Bien que la circulaire ait qualifié la proposition découlant des discussions entre la haute direction et M. Stronach de « proposition conceptuelle », les éléments clés de cette proposition conceptuelle, y compris le prix d’achat au comptant et en actions payable pour les actions de catégorie B, ont finalement été pris en compte dans la transaction proposée. Le Comité spécial n’a pas réussi à négocier des modifications importantes aux principaux éléments de la proposition dite conceptuelle (bien qu’il ait pu négocier les modifications mentionnées au paragraphe 80 des présents motifs).

[218] Nous n’acceptons pas qu’il ait été nécessaire que la haute direction négocie une proposition avec le Stronach Trust avant que l’affaire puisse être renvoyée au conseil d’administration de Magna. À notre avis, le processus de négociation était un aspect clef du processus qui aurait dû être mené ou supervisé par le Comité spécial. Par conséquent, à notre avis, le processus du comité spécial suivi par le conseil d’administration de Magna pour examiner et examiner la transaction proposée était défectueux dès le départ. Ce défaut n’a pas été corrigé par le fait que le Comité spécial, dans le cadre de son processus, a rencontré ses propres conseillers sans la présence de la haute direction pendant une partie de chaque réunion.

Mandat du comité spécial

[219] Le mandat du comité spécial, tel qu’il est divulgué dans la circulaire, était d’examiner et d’examiner la proposition « telle qu’elle a été élaborée par la haute direction pour être soumise initialement à la fiducie Stronach, et si elle est acceptable pour la fiducie Stronach, de faire rapport au conseil d’administration de Magna sur la question de savoir si la proposition devrait être soumise aux [actionnaires de catégorie A] pour examen ».

[220] Ce mandat pose au moins trois problèmes fondamentaux.

[221] Premièrement, le Comité spécial semble s’être limité à l’examen et à l’examen de la proposition [ traduction] « élaborée par la haute direction pour être soumise initialement à la fiducie Stronach ». Comme il a été mentionné ci-dessus, la haute direction avait un conflit d’intérêts fondamental dans la négociation de tout aspect de la transaction proposée avec la fiducie Stronach. Le mandat du Comité spécial n’aurait pas dû se limiter à examiner uniquement la proposition élaborée par la haute direction du Stronach Trust.

[222] Deuxièmement, le mandat du Comité spécial consistait uniquement à « examiner et examiner » la proposition. Il n’était pas autorisé à négocier ces conditions, bien que le Comité spécial semble avoir adopté une vision plus large de son mandat.

[223] Troisièmement, le mandat du Comité spécial consistait uniquement à « faire rapport au conseil d’administration de Magna sur la question de savoir si la proposition devrait être soumise aux actionnaires de catégorie A pour examen ». Par conséquent, le comité spécial, de par son mandat, ne devait pas examiner des questions plus larges, comme celle de savoir si la transaction proposée était dans le meilleur intérêt des actionnaires de catégorie A ou était équitable envers ceux-ci. En raison de son mandat, le comité spécial devait seulement décider si la transaction proposée devait être soumise à un vote des actionnaires.

[224] À notre avis, le mandat et le mandat du Comité spécial étaient, dans les circonstances, fondamentalement viciés. Le mandat et le mandat du comité spécial étaient liés à la participation de la haute direction au processus, étaient trop étroits et n’autorisaient pas le comité spécial à se pencher sur la question clé : la transaction proposée était-elle équitable pour les actionnaires de catégorie A?

[225] De plus, la circulaire indique que « le Comité spécial et ses conseillers ont fait une variété d’observations et de commentaires à la haute direction en ce qui concerne les éléments clés de la proposition ». Nous ne voyons pas pourquoi le Comité spécial ferait des suggestions à la haute direction et non directement au Stronach Trust. Le Comité spécial aurait dû traiter avec le Stronach Trust, et non avec la direction exécutive. Cette préoccupation est renforcée par la déclaration faite dans la circulaire selon laquelle « [d]ans, le Président du Comité spécial a rencontré personnellement M. Stronach et Mme Belinda Stronach, en leur qualité de représentants du Stronach Trust, pour examiner certaines questions clefs examinées par le Comité spécial concernant les termes financiers et autres de la proposition ».

[226] Par conséquent, le processus du Comité spécial semble avoir été entaché par la participation de la haute direction au début et pendant le processus, et le mandat et le mandat du Comité spécial étaient trop étroits et fondamentalement viciés.

Opportunité ou équité de la transaction proposée

[227] La question clé qui aurait dû être traitée plus en détail par le conseil d’administration et le comité spécial de Magna était l’opportunité ou l’équité de la transaction proposée pour les actionnaires de catégorie A. La nécessité de répondre à cette question est rendue claire par les termes de la politique complémentaire mentionnée au paragraphe 124 des présents motifs. Nous n’avons été saisis d’aucun élément de preuve indiquant que la question avait été examinée par le Comité spécial. Les procès-verbaux des réunions du Comité spécial ne reflétaient aucun examen direct de cette question et la seule recommandation faite par le Comité spécial était que la transaction proposée soit soumise à un vote des actionnaires. Nous n’acceptons pas que le Comité spécial n’ait pas été en mesure d’examiner de façon appropriée l’équité de la transaction proposée parce qu’aucun avis sur le caractère équitable n’était à la disposition du Comité spécial de la part de ses conseillers financiers. Il s’agit d’une question distincte et différente.

Aucune intervention

[228] Nous avons envisagé d’intervenir dans la transaction proposée au motif que le processus du Comité spécial était inadéquat. En fin de compte, toutefois, nous n’étions pas convaincus que nous disposions de suffisamment de preuves du processus réel suivi par le Comité spécial et des délibérations proprement dites de celui-ci pour parvenir à une conclusion définitive. Les conclusions énoncées ci-dessus sont fondées sur la divulgation dans la circulaire et sur un examen de l’affidavit de M. Harris et des procès-verbaux des réunions du Comité spécial joints à cet affidavit. Nous disposions de très peu d’informations supplémentaires sur le processus du Comité spécial. De plus, le personnel ni les actionnaires adverses n’ont présenté de mémoires détaillés sur les questions précises abordées ci-dessus. Par conséquent, Magna et le Comité spécial ne nous ont pas présenté de mémoires sur ces questions. Par conséquent, nous avons conclu, dans l’ensemble, que nous ne disposions pas d’éléments de preuve ou de motifs suffisants pour intervenir dans la transaction proposée au motif que le processus du comité spécial était inadéquat.

[229] Nous tenons à ajouter que la fiducie Stronach avait certainement le droit de prendre les positions de négociation qu’elle a prises pour faire avancer la transaction proposée. Même si la proposition conceptuelle avait été immédiatement renvoyée au conseil d’administration de Magna et au comité spécial, cela n’aurait peut-être fait aucune différence en ce qui concerne la transaction que la fiducie Stronach était prête à examiner ou à accepter. Certes, M. Stronach a déclaré qu’il était satisfait du statu quo et qu’il ne montrait aucune volonté de négocier avec le Comité spécial les principaux éléments de la transaction proposée ou la contrepartie en espèces et en actions payable en vertu de celle-ci. D’un autre côté, la participation précoce du conseil d’administration aux discussions aurait pu conduire sur une voie différente. Si les administrateurs souhaitent obtenir les avantages découlant de l’examen d’une opération entre apparentés par un comité spécial d’administrateurs indépendants, ils doivent s’assurer que le processus suivi gère adéquatement les conflits d’intérêts de toutes les parties et que le mandat de ce comité est suffisamment large et autorise le comité spécial à se pencher sur les questions clés dans les circonstances.

4. Conclusion

[230] Bien que nous soyons arrivés aux conclusions mentionnées au paragraphe 226 en ce qui concerne le processus d’examen du Comité spécial, nous n’étions pas convaincus, dans l’ensemble, que nous disposions d’éléments de preuve ou de motifs suffisants pour intervenir dans la transaction proposée sur cette base.