Écrit par Robert W. Staley, Derek J. Bell and Jonathan G. Bell
Le 13 mars 2014, la Cour suprême du Canada a rejeté les demandes d’autorisation d’appel présentées par un groupe d’anciens actionnaires institutionnels présumés de Sino-Forest Corporation. Ces institutions ont demandé sans succès l’autorisation d’interjeter appel d’ordonnances approuvant le plan de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) de Sino-Forest et approuvant un règlement conclu entre Ernst &Young et le groupe demandeur qui s’est vu accorder la distribution des recours collectifs sino-forest en Ontario. Le résultat des demandes d’autorisation et les étapes menant à ce résultat contiennent d’importantes leçons pour les praticiens des recours collectifs et de l’insolvabilité.
Historique
À la suite de la publication d’un rapport d’un tiers le 2 juin 2011, Sino-Forest, ses initiés et certains tiers ont été impliqués dans des recours collectifs. Trois groupes se disputaient le traitement du recours collectif en Ontario. Le 6 janvier 2012, le juge Perell a accordé la distribution à deux entreprises représentant deux caisses de retraite syndicales. Un autre cabinet d’avocats, représentant trois entités qui prétendaient être d’importants actionnaires institutionnels de Sino-Forest (British Columbia Investment Management Corporation, Comité syndical national de retraite Btirent btirente Inc. et Northwest & Ethical Investments S.E.C.), a terminé troisième et dernier dans le concours de transport.
Le 30 mars 2012, Sino-Forest a déposé une demande de protection contre les créanciers en vertu de la LACC. Le dépôt de la LACC s’est accompagne d’un sursis aux recours collectifs contre Sino-Forest. Les sociétés qui ont obtenu la distribution des recours collectifs ont déposé une comparution devant la LACC et ont participé activement à un effort pour protéger les intérêts du groupe demandeur.
L’ordonnance sur la procédure de réclamation
Le 14 mai 2012, le juge Morawetz a rendu une ordonnance de procédure de réclamation dans la LACC de Sino-Forest. Les ordonnances de procédure de réclamation sont courantes dans les procédures en vertu de la LACC. Elles visent à permettre l’identification et le règlement ultérieur des créances relatives à la masse des débiteurs. Elles exigent des parties ayant des créances contre le débiteur, et parfois des réclamations contre d’autres parties, qu’elles déposent une preuve de réclamation avant une date spécifiée. Les ordonnances de procédure de réclamation prévoient généralement que le défaut de déposer une preuve de réclamation en temps opportun empêche à jamais le demandeur de présenter une réclamation qui entre dans le champ d’application de l’ordonnance.
Le groupe de demandeurs du recours collectif a déposé des preuves de réclamation avant la date limite des réclamations, à l’égard des recours collectifs qu’ils ont intentés en Ontario et ailleurs. Btirente, Northwest et d’autres actionnaires présumés qui collaboraient avec eux n’ont pas déposé de preuve de réclamation.
Médiation en vertu de la LACC
Le 25 juillet 2012, le juge Morawetz a rendu une ordonnance exigeant que les principales parties s’engagent dans la médiation, dans le but de tenter de résoudre le litige entourant Sino-Forest, y compris les litiges contre des tiers qui, à leur tour, ont fait valoir des demandes d’indemnisation contre Sino-Forest. Le groupe de demandeurs du recours collectif a participé à la médiation. À ce stade, si ce n’est plus tôt, il aurait dû être évident pour le groupe Btirente/Northwest que des compromis pourraient être conclus dans le cadre de la LACC qui pourraient avoir une incidence sur leurs droits. Cependant, le groupe Btirente/Northwest n’a pas cherché à participer à la médiation et n’a pas participé.
Le règlement du recours collectif Poyry
Peu de temps avant que Sino-Forest ne demande la protection de la LACC, le groupe de demandeurs du recours collectif a conclu une entente pour régler ses réclamations contre le défendeur Poyry. La suspension de la LACC a par la suite été levée pour permettre l’approbation du règlement. Le règlement de Poyry a été approuvé par le juge Perell le 25 septembre 2012. Le groupe Btirente/Northwest ne s’est pas opposé au règlement de Poyry et n’a pas cherché à participer à l’audience d’approbation du règlement. L’ordonnance d’approbation du règlement accordait un droit de retrait aux membres du groupe et fixait au 15 janvier 2013 la date limite pour se retirer, mais prévoyait que tout membre du groupe qui se retirait cesserait de participer au recours collectif.
Sanction et mise en œuvre du plan en vertu de la LACC
Une assemblée des créanciers convoquée pour voter sur le plan de Sino-Forest en vertu de la LACC était prévue pour la semaine du 26 novembre 2012. À la veille de l’assemblée des créanciers, le groupe de demandeurs du recours collectif a conclu une entente de principe pour régler les recours collectifs contre l’ancien vérificateur de Sino-Forest, Ernst &Young. Ernst &Young et le groupe de demandeurs ont conclu une décision pendant la LACC afin qu’Ernst &Young puisse chercher à obtenir une forme plus large de mise en liberté qui serait disponible devant le tribunal de la LACC.
À ce stade, et pour la première fois, le groupe Btirente/Northwest, maintenant rejoint par Invesco Canada Ltd., est apparu dans la LACC de Sino-Forest, d’abord pour s’opposer au plan de Sino-Forest en vertu de la LACC, qui a créé le cadre du règlement d’Ernst &Young, et plus tard pour s’opposer au règlement d’Ernst &Young. Ces parties prétendaient vouloir préserver leur droit de se retirer du recours collectif en Ontario et conserver le droit d’intenter une ou plusieurs actions individuelles.
Après avoir reçu un soutien écrasant des créanciers, le 10 décembre 2012, le régime en vertu de la LACC a été approuvé par le juge Morawetz malgré les objections du groupe Invesco/Btirente/Northwest. Le plan de Sino-Forest en vertu de la LACC a été mis en œuvre le 30 janvier 2013.
E & Y Approbation du règlement
Certains membres du groupe Invesco/Btirente/Northwest ont déposé des formulaires de retrait avant la date limite du 15 janvier 2013. Les prétendues renonciations étaient expressément conditionnelles à ce que le tribunal n’accorde pas plus tard une libération en faveur d’une partie contre laquelle le groupe Invesco/Btirente/Northwest voulait préserver les droits d’action.
Toujours en raison des objections du groupe Invesco/Btirente/Northwest, le 20 mars 2013, le juge Morawetz a approuvé le règlement d’Ernst &Young. En approuvant le règlement, le juge Morawetz a conclu que les prétendues renonciations du groupe Invesco/Btirente/Northwest étaient nulles. Il a conclu que la Loi sur les recours collectifs ne permet pas les retraits conditionnels à l’absence de préjudice pour le membre du groupe putatif.
Autorisation d’appel refusée
Bien que le groupe Invesco/Btirente/Northwest ait par la suite demandé l’autorisation d’interjeter appel devant la Cour d’appel de l’Ontario des ordonnances de sanction et d’approbation de règlement du régime, ce groupe n’a pas demandé la suspension de l’une ou l’autre ordonnance en attendant l’appel.
Le 26 juin 2013, la Cour d’appel de l’Ontario a refusé l’autorisation d’interjeter appel des deux ordonnances. En refusant l’autorisation d’interjeter appel de l’ordonnance de sanction du régime, la Cour a souligné que, comme le plan avait été mis en œuvre, tout appel de l’ordonnance de sanction du régime était théorique.
En refusant l’autorisation relativement au règlement d’Ernst &Young, la Cour a conclu que le juge Morawetz avait correctement appliqué les principes régissant la capacité de la Cour d’accorder des mises en liberté à des tiers dans le cadre d’une procédure en vertu de la LACC.
Le 13 janvier 2014, la Cour suprême a refusé l’autorisation de quitter les ordonnances de la Cour d’appel refusant l’autorisation.
Leçons tirées de ce chapitre
Sino-Forest est le dépôt le plus important, mais pas le premier, déposé en vertu de la LACC, à traiter de la relation entre les recours collectifs et les procédures en vertu de la LACC. Le récit tortueux contient d’importantes leçons pour les praticiens des recours collectifs et de l’insolvabilité.
- Étant donné que les tribunaux de la LACC peuvent accorder des protections plus larges dans les régimes en vertu de la LACC que les tribunaux de recours collectifs, y compris en accordant des ordonnances qui lient tous les membres du groupe, certaines parties chercheront à régler les réclamations dans le cadre de la LACC et à obtenir des libérations en vertu de la LACC. Cela peut être gagnant/gagnant pour la partie au règlement et les créanciers : les tribunaux veulent faciliter le règlement des réclamations qui peuvent entraver la formulation d’un plan réussi en vertu de la LACC, et des protections plus larges devraient servir à augmenter le montant qu’une partie au règlement est prête à payer. Comme dans le cas d’Ernst &Young, il peut également encourager un règlement rapide, avant qu’un plan en vertu de la LACC ne soit soumis à l’approbation des créanciers.
- Les actionnaires qui veulent préserver les droits d’action individuels doivent être prêts à participer activement aux procédures en vertu de la LACC. Le groupe Invesco/Btirente/Northwest, en omettant de participer à l’instance en vertu de la LACC avant la veille de l’audience sur la sanction du régime (y compris en omettant de déposer des preuves individuelles de réclamation avant la date limite des réclamations), a effectivement saisi sa capacité de participer au règlement des réclamations des actionnaires. Le groupe Invesco/Btirente/Northwest ne pouvait s’abriter qu’en vertu de la preuve de réclamation déposée par le groupe de demandeurs du recours collectif qui était propre aux recours collectifs. Cela dit, même si le groupe Invesco/Btirente/Northwest s’était retiré avec succès, une action autonome aurait été saisie contre certains défendeurs par l’ordonnance d’interdiction de réclamations, et aurait été saisie contre d’autres par les communiqués de tiers. Pour ces raisons, leurs efforts pour s’opposer au plan de la LACC et au règlement d’Ernst & Young ont finalement été des gestes futiles et contre-productifs. Ils étaient trop tard pour la fête.
- Un plan en vertu de la LACC, une fois mis en œuvre, rend les contestations de l’ordonnance de sanction du régime sans objet. L’ordonnance de sanction du régime a été rendue le 10 décembre 2012, et le plan a été mis en œuvre le 30 janvier 2013 , soit plus que suffisamment de temps pour demander un appel accéléré ou pour demander un sursis en attendant l’appel, ou les deux. Les tribunaux de la LACC peuvent avoir une vision sombre du retard, surtout lorsqu’il semble être tactique. Le groupe Invesco/Btirente/Northwest a procédé à un rythme tranquille à un moment critique et a vu ses droits d’appel saisis en conséquence.
MM. Staley, Bell et Bell ont représenté Sino-Forest relativement à son instance en vertu de la LACC et aux recours collectifs dont il est question dans la présente mise à jour.
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Bennett Jones