Commentaire de l’affaire : NEP ULC v MEC Op Co LLC, 2013 ABQB 540
Écrit par Michael D. Mysak and Codie L. Chisholm
Une série intéressante de questions découle des opérations d’achat d’actions concernant l’existence du secret professionnel de l’avocat et les parties à la correspondance entre la société mère, la filiale et l’avocat de la société. Les communications avocat-client surviennent lorsque la société mère et l’avocat de la société obtiennent des renseignements de la cible dans le contexte de la communication et des représentations nécessaires dans le cadre de l’opération à l’acheteur.
La situation est encore plus compliquée si la cible engage des obligations dans le cadre de la transaction d’achat d’actions. Si aucun autre avocat d’entreprise n’est retenu pour représenter les intérêts de la société cible dans la négociation de la convention d’achat d’actions, on peut soutenir que l’avocat de la société mère conseillait en fait la cible. Par conséquent, les avocats d’entreprise peuvent se retrouver dans un mandat conjoint non intentionnel.
L’existence potentielle d’un mandat conjoint peut poser des problèmes à la société mère pour ce qui est de protéger le secret professionnel de l’avocat au sujet de la correspondance de négociation si un différend survient entre la société mère et la cible (ou même l’acheteur selon la réorganisation intrasociété de l’acheteur et de la cible après la clôture) au sujet de l’opération. Une fois la transaction conclue et la société mère perdant le contrôle de la cible, l’acheteur peut avoir une appréciation différente des décisions ou des représentations faites au cours du processus de négociation.
Cet article passera en revue la récente décision de la juge Horner dans l’affaire NEP Canada ULC c MEC Op LLC, 2013 ABQB 540 [NEP], qui semble être la seule décision canadienne à examiner une réclamation de la société mère du secret professionnel de l’avocat à l’égard de renseignements confidentiels partagés avec la cible lors d’une transaction d’achat d’actions.
La décision du NEP
Les faits dans l’affaire NEP étaient les suivants: la défenderesse, Merit Energy Company LLC, était la société mère d’une filiale en propriété exclusive, MEC Operating Company ULC. La demanderesse, NEP Canada ULC, a acheté toutes les actions en circulation de MEC de Merit. Immédiatement après la clôture de la transaction d’achat d’actions, NEP et MEC ont fusionné et ont exercé leurs activités sous le nom de NEP.
La convention d’achat d’actions contenait de nombreuses représentations du Merit concernant les finances, les responsabilités, les obligations et la conformité de MEC aux lois et règlements fédéraux et provinciaux. NEP a affirmé que Merit avait déformé certains aspects des activités de MEC dans le cadre des négociations. NEP, MEC et Merit étaient tous parties à la transaction d’achat d’actions.
En se préparant à conclure la transaction, Merit a transféré des données et des ordinateurs électroniques à MEC pour permettre ses activités continues après la clôture. Ces données contenaient des courriels de nombreux employés de MEC et de Merit. Une fois le litige survenu, Merit a revendiqué le secret professionnel de l’avocat à l’égard de nombreux courriels qui étaient en la possession de NEP.
L’ensemble de courriels en cause dans la demande concernait des communications à ou en provenance du conseiller juridique interne et externe de Merit relativement à la convention d’achat d’actions, aux représentations et à d’autres questions.
NEP a soutenu que MEC était partie à un intérêt commun avec Merit dans le cadre de la négociation de la convention d’achat d’actions et que, par conséquent, le secret professionnel de l’avocat a été partagé entre MEC et Merit. Selon les premiers principes, ni l’un ni l’autre ne pouvait revendiquer le privilège sur les courriels par rapport à l’autre. De plus, depuis que le PÉN et MEC ont fusionné après la clôture, le privilège est demeuré intact et a continué d’exister dans la forme fusionnée – le PÉN.
Merit a nié l’existence d’un tel intérêt commun et a déclaré que ce secret professionnel de l’avocat lui appartenait seul. Elle a également avancé un argument fondé sur l’arrêt Tekni-Plex v Meyner and Landis, 674 NE 2d 663, qui laissait entendre que s’il y avait un intérêt commun, cet intérêt commun disparaissait à la clôture lorsque MEC devenait défavorable à Merit.
La juge Horner a rejeté tous les arguments de Merit et a conclu qu’il était clair pour la cour que Merit et MEC avaient tous deux demandé et reçu des conseils juridiques de l’avocat interne et externe et avaient partagé des renseignements entre eux dans l’intérêt commun de la négociation de la convention d’achat d’actions. Par conséquent, Merit ne pouvait pas exclure MEC des courriels. De plus, comme le NEP a succédé dans l’intérêt par la fusion, les courriels contestés ont pu être produits à et par le NEP.
Implications pour Corporate Counsel
Les conseillers juridiques d’entreprise prudents seraient bien avisés de porter leur attention sur les relations juridiques distinctes qui peuvent survenir dans le cadre d’opérations d’achat d’actions. Des règles spéciales en matière de secret professionnel de l’avocat et de conduite s’appliquent si un avocat se retrouve dans un mandat conjoint.
C’est un principe bien établi qu’une fois que les parties à un mandat conjoint deviennent opposées l’une à l’autre dans le cadre d’un litige, les communications confidentielles entre elles ne sont pas privilégiées et chaque partie est censée partager et être au courant de toutes les communications qui passent entre chacune d’elles et son avocat. 1
De plus, le Code de conduite professionnelle comporte un certain nombre de règles précises qui régissent les mandats conjoints. Par exemple, aucune information reçue dans le cadre de l’affaire d’un client ne peut être considérée comme confidentielle par rapport aux autres.
À l’avenir, les conseillers juridiques d’entreprise pourraient envisager d’utiliser un certain nombre de stratégies pour répondre à la préoccupation du mandat conjoint. Par exemple, les communications entre la cible et l’avocat d’entreprise pourraient être restreintes afin de préserver la relation avocat-client de la société mère. Ou peut-être que la convention d’achat d’actions devrait inclure une disposition pour traiter de la propriété du secret professionnel de l’avocat et des renseignements confidentiels sur les négociations après la clôture. La stratégie la plus extrême serait d’engager un avocat indépendant pour la cible dans le cadre de la transaction, bien que cela ne soit pas pratique pour la plupart des transactions.
- Remarques Bien que la juge Horner ait utilisé l’expression « intérêt commun » tout au long de sa décision, il est clair qu’elle a conclu à l’établissement d’une relation avocat-client réelle entre MEC et l’avocat interne et externe. Par conséquent, la situation s’apparentait à un mandat conjoint.
Traduction alimentée par l’IA.
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Bennett Jones