Le CCN confirme que les risques liés à la protection de la vie privée des employés sont réels et gérables

Dans une décision très attendue sur la question de la protection de la vie privée en milieu de travail, la Cour suprême du Canada a publié des motifs dans R c Cole le 19 octobre 2012. La Cour suprême a confirmé que, dans les circonstances où l’utilisation personnelle est permise ou raisonnablement prévue, les employés peuvent avoir une attente raisonnable en matière de vie privée dans les données personnelles stockées sur des appareils appartenant à leur employeur.1

Bien que l’existence et la portée des attentes d’un employé en matière de vie privée dépendent de « l’ensemble des circonstances », y compris les politiques du milieu de travail, il est maintenant tout à fait clair que la propriété d’un employeur des systèmes et de l’équipement électroniques ne sera pas déterminante. Les politiques contre l’usage personnel ne régiront pas non plus toujours lorsque les coutumes et les pratiques réelles du lieu de travail s’écartent de ces politiques.

Contrairement à toute suggestion contraire, la décision ne signifie pas que les employés ont un droit automatique à la vie privée ou qu’il est interdit aux employeurs de surveiller les activités électroniques de leurs employés. La décision confirme plutôt que les employeurs qui articulent et mettent en œuvre des politiques et des procédures claires concernant l’utilisation des systèmes de l’employeur sont en mesure de contrôler et de surveiller la façon dont leur équipement et leurs systèmes électroniques sont utilisés. La portée de toute attente des employés en matière de protection de la vie privée, si elle existe, sera déterminée dans le contexte des politiques et des pratiques énoncées par l’employeur telles qu’elles sont mises en œuvre en milieu de travail.

Il existe diverses raisons pour lesquelles les employeurs sont autorisés et encouragés à surveiller les activités de leurs employés impliquant leurs systèmes électroniques. Il s’agit notamment d’évaluer la productivité, de confirmer l’utilisation appropriée de la propriété intellectuelle ou de mener des enquêtes liées aux obligations légales de l’employeur, telles que l’obligation d’assurer un milieu de travail exempt de harcèlement en vertu des lois applicables en matière de droits de la personne ou de santé et de sécurité. En l’espèce, l’employeur du conseil scolaire a été expressément autorisé à examiner les renseignements de l’employé sur ses systèmes en vertu de son obligation légale d’assurer un environnement scolaire sécuritaire.

En l’absence d’une politique claire qui permet la surveillance, la décision Cole pourrait ouvrir la porte à un employé pour faire valoir que son attente raisonnable en matière de vie privée devrait prévaloir sur l’obligation de l’employeur d’examiner les courriels ou d’autres données stockées sur un ordinateur de travail. Cela signifie que les employeurs devraient examiner attentivement et mettre en œuvre des politiques d’utilisation de la technologie qui sont claires, expresses et sans ambiguïté - et prendre des mesures significatives et cohérentes pour ces politiques.

R c Cole

Richard Cole, un ancien enseignant, a été arrêté et accusé de possession de pornographie juvénile qui a été découverte sur son ordinateur portable délivré par le travail. Parmi les images figuraient des photos nues d’un élève de l’école que l’élève avait transmises à un camarade de classe. L’enseignant a accédé aux photos à partir de l’ordinateur portable du camarade de classe dans le cadre de son travail, puis a téléchargé ces photos sur un ordinateur portable distinct remis par le conseil scolaire à l’enseignant.

Alors que la politique régissant l’utilisation par Cole de l’ordinateur portable délivré par le travail permettait un « usage personnel accessoire », la politique stipulait que la correspondance par courrier électronique des enseignants restait privée, mais soumise à l’accès des administrateurs scolaires si des conditions spécifiées étaient remplies. La politique ne traitait pas de la protection de la vie privée dans d’autres types de dossiers, mais elle indiquait que « toutes les données et tous les messages générés ou traités par l’équipement du conseil sont considérés comme la propriété [du conseil scolaire] ».

Au cours de l’entretien de routine, l’employeur a découvert les photos et a fouillé l’ordinateur portable. L’employeur a copié les photos de l’histoire Internet de l’étudiant et de Cole (qui montraient des visites à un certain nombre de sites pornographiques pour enfants) sur un disque. Le disque et l’ordinateur portable ont ensuite été fournis à la police. Croyant avoir obtenu le consentement de l’employeur, en tant que propriétaire de l’ordinateur portable, les policiers ont fouillé le contenu de l’ordinateur et du disque sans obtenir au préalable un mandat ou le consentement exprès de l’employé.

Au procès, l’avocat de Cole a plaidé avec succès que la preuve ne devrait pas être admise en raison de l’échec de la police à obtenir un mandat pour justifier la fouille de l’ordinateur portable. La décision du juge de première instance a été infirmée à deux reprises en appel.

Dans sa décision de mai 2011, la Cour d’appel de l’Ontario a reconnu le droit de l’employeur d’entreprendre la fouille de l’ordinateur de l’enseignant. Toutefois, en ce qui concerne la fouille effectuée par la police, la Cour a statué que certains éléments de preuve ont été obtenus en violation du droit à la vie privée de Cole et de ses droits contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés². Pour déterminer s’il y a eu exclusion de la preuve, la Cour d’appel a cherché à établir un équilibre entre le préjudice causé par l’admission de la preuve obtenue en violation de la Charte et la possibilité de déconsidérer l’administration de la justice. La Cour d’appel a finalement choisi d’exclure les fichiers Internet temporaires, l’ordinateur portable et l’image miroir de son disque dur prise par la police.

Dans une décision de 6-1, la Cour suprême du Canada a infirmé la décision de la Cour d’appel et son exclusion des éléments de preuve recueillis lors de la fouille policière. Bien que les juges majoritaires aient convenu que les droits de Cole garantis par la Charte avaient été violés par la police, ils n’étaient pas d’accord avec l’analyse de pondération effectuée par la Cour d’appel et avec son évaluation de la gravité de la violation de la Charte. En conséquence, la Cour a admis tous les éléments de preuve qui ont été exclus par les tribunaux inférieurs et a renvoyé l’affaire pour un nouveau procès.

Les employeurs peuvent limiter et diminuer les attentes des employés en matière de protection de la vie privée

Dans l’affaire Cole, le tribunal a déterminé que les attentes d’un employé en matière de vie privée au travail dans le contexte d’une affaire criminelle seront déterminées par une évaluation de « l’ensemble des circonstances ». Cette évaluation comporte quatre volets: 1) l’objet de la recherche; 2° si l’employé a un intérêt direct dans l’objet; (3) si l’employé avait une attente subjective en matière de vie privée dans l’objet; (4) si l’attente était objectivement raisonnable.

Bien que l’enquête ci-dessus soit axée sur l’évaluation d’une violation de la Charte et non sur une violation qui s’appliquera à la plupart des employeurs, il ressort néanmoins clairement de ses éléments que les employeurs ont le pouvoir de limiter ou de diminuer la vie privée des employés en régissant leurs attentes raisonnables. Toutefois, la Cour a clairement indiqué qu’il ne suffira pas d’instituer simplement une politique générale interdisant l’utilisation personnelle si les employés sont autrement autorisés à traiter l’équipement de l’employeur comme s’il s’agissait du leur. De telles pratiques risquent de permettre à l’employé de s’attendre à une zone de vie privée dans laquelle l’employeur ne marchera pas.

Dans ce lieu de travail, et de façon quelque peu inhabituelle, Cole (et tous les autres employés) avait la permission expresse d’utiliser son ordinateur portable délivré par le travail à des fins personnelles accessoires. Cole a navigué sur Internet et a stocké des renseignements personnels sur son disque dur. Le tribunal a conclu que ces renseignements exposaient les goûts, les intérêts, les pensées, les activités, les idées et les recherches d’information de l’employé. Ces données, généralement générées par un usage personnel très ordinaire, ont toujours été jugées être des renseignements intimes et personnels dignes de protection par tous les ordres de justice. Toutefois, bien que la Cour ait conclu que les employés peuvent avoir une attente raisonnable en matière de vie privée à l’égard de ce type de renseignements personnels, elle a également confirmé que cette attente peut être modifiée par les « réalités opérationnelles » du milieu de travail, comme les politiques, les pratiques et les coutumes du lieu de travail.

Voici une liste des mesures que les employeurs peuvent prendre pour modifier les réalités opérationnelles dans leur milieu de travail afin de conjurer les attentes rampantes en matière de protection de la vie privée des employés :

• Affirmer les pouvoirs de propriété et d’examen : Les employeurs doivent indiquer clairement dans les lettres d’offre, les politiques et les manuels que l’employeur possède, et peut examiner, toutes les communications sur les systèmes de l’employeur.
• Exiger une certification annuelle : Les employés devraient attester annuellement qu’ils comprennent les politiques pertinentes sur l’utilisation de la technologie et qu’ils acceptent qu’il n’existe aucune attente en matière de protection de la vie privée en milieu de travail et que toutes les données générées peuvent être examinées. Dans la mesure où une utilisation personnelle est permise, les employeurs devraient indiquer clairement que tout l’équipement est fourni à des fins commerciales et soumis à un examen.
• Interdire l’utilisation personnelle : Les employeurs devraient expressément demander aux employés de ne pas entreposer tout ce qu’ils ne veulent pas voir examiné sur leur ordinateur de travail. Les employeurs qui interdisent et protègent agressivement contre l’utilisation personnelle auront le moins à craindre des allégations potentielles de confidentialité des employés.
• Régir l’utilisation des médias sociaux : Les données associées à Facebook et à d’autres médias sociaux sont intrinsèquement personnelles et intensément biographiques (c.-à-d. le type d’information que les tribunaux protégeront avec zèle). Les employeurs devraient se demander s’il est possible de bloquer ces médias sociaux de leurs systèmes de travail.
• Limiter l’utilisation exclusive : S’ils émettent des ordinateurs portatifs, des tablettes ou d’autres appareils, les employeurs peuvent réduire les attentes en matière de protection de la vie privée en exigeant que les employés retournent ou échangent périodiquement des appareils en milieu de travail afin qu’il soit clairement indiqué que les renseignements personnels ne peuvent pas être stockés sur les systèmes de l’entreprise.
• Surveiller l’utilisation personnelle : Bien qu’une interdiction pure et simple de l’utilisation personnelle puisse ne pas être réalisable dans toutes les circonstances, si l’utilisation personnelle doit être autorisée, les employeurs devraient établir des paramètres clairs sur le type d’utilisation personnelle autorisé et indiquer clairement qu’une telle utilisation peut être surveillée.

Déterminer l’approche de l’utilisation personnelle, puis éduquer et appliquer

Les risques présentés par la vie privée rampante des employés sont réels, mais pas toujours apparents. En plus de miner les obligations légales d’un employeur en vertu de la législation applicable en matière de droits de la personne et de sécurité, les employés (actuels ou sortants) peuvent abuser des appareils électroniques pour supprimer des informations confidentielles, pour faire de fausses déclarations dans la communication par e-mail ou autrement altérer les systèmes électroniques de l’entreprise. Dans ce genre de circonstances, les employeurs ne peuvent pas donner aux individus l’occasion de tirer le rideau de la vie privée des employés pour entraver un examen du courrier électronique ou de l’équipement électronique de l’entreprise. Les employeurs doivent plutôt créer une culture où la défense de la vie privée des employés n’a pas sa place.

La meilleure méthode pour se prémunir contre les attentes rampantes en matière de protection de la vie privée est l’éducation uniforme et l’application des politiques de l’employeur sur l’utilisation de la technologie. Les employeurs doivent s’assurer que leurs employés comprennent et qu’on leur rappelle régulièrement que leur utilisation de l’équipement électronique peut être surveillée et, dans les cas appropriés, faire l’objet de mesures disciplinaires.

En ce qui concerne l’utilisation personnelle, les employeurs devront décider eux-mêmes quelle est la bonne approche pour leur environnement organisationnel et concurrentiel. Les employeurs peuvent soit refuser toute utilisation personnelle de l’équipement de l’entreprise (et discipliner les employés, le cas échéant), soit continuer à autoriser l’utilisation personnelle, tant que les employés sont informés qu’il n’existe aucune zone de confidentialité sur l’équipement électronique de l’employeur et que l’utilisation personnelle peut être surveillée par l’employeur.

La décision Cole fait suite à deux décisions récentes de la Cour d’appel de l’Ontario portant sur le droit à la vie privée des employés en milieu de travail. ³ Les employeurs devraient continuer de surveiller l’évolution de la situation dans ce domaine.

Pour obtenir de l’aide dans l’examen ou l’élaboration de politiques et de procédures pour s’assurer que votre entreprise est en mesure d’examiner et de surveiller efficacement l’activité des employés sur vos systèmes électroniques, veuillez communiquer avec les membres de notre pratique des services d’emploi.

Remarques

1. Bennett Jones S.E.N.C.R.L., s.r.l. a déjà publié une mise à jour à la clientèle sur cette affaire lorsque l’affaire était devant la Cour d’appel de l’Ontario. Voir « La décision de la Cour d’Ontario confirme la nécessité d’une politique d’utilisation expresse de la technologie », 2 mai 2011.
2. Fait important, les employeurs devraient noter que la décision des tribunaux d’exclure la preuve dépendait de l’application de la Charte, qui ne s’applique généralement pas aux employeurs du secteur privé.
3. Jones c. Tsige, 2012 ONCA 32; R c Ward, 2012 ONCA 660.