Écrit par David Bursey, Marie H. Buchinski, Brad Gilmour, Venetia E.K. Whiting and Stephanie Ridge

Cet article est la partie II d’une série qui traite des changements proposés par le gouvernement fédéral au régime de réglementation environnementale du Canada régissant le développement et l’exploitation de projets au Canada.

Dans le présent article, nous passons en revue les changements au régime canadien d’évaluation des projets proposés dans le cadre du projet de loi 69, Loi édictant la Loi sur l’évaluation d’impact et la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie, modifiant la Loi sur la protection de la navigation et apportant des modifications corrélatives à d’autres lois.

Le projet de loi 69 est l’aboutissement de plus d’un an d’examen par des groupes d’experts, de consultations publiques, de commentaires des communautés autochtones et d’études en comité parlementaire. Le gouvernement fédéral cherche à établir un processus d’évaluation des projets qui apportera l’acceptation du public et la certitude dont il a grandement besoin pour l’examen des grands projets. Les enjeux sont élevés parce que le processus d’examen des projets est à l’intersection de nombreux objectifs stratégiques fédéraux qui façonneront notre économie des ressources naturelles et définiront la façon dont le Canada est perçu par les promoteurs qui pourraient souhaiter participer.

Bien que de nombreuses caractéristiques fondamentales du régime actuel soient conservées, les modifications proposées ont une portée ambitieuse et changeront considérablement et élargiront des éléments importants du régime d’évaluation d’impact du Canada. Les caractéristiques notables incluent:

• un changement de concept – l’évaluation d’impact par rapport à l’évaluation environnementale – qui reflète une perspective plus large sur le développement durable;
• restructuration des organismes (LCEE et ONE) – création de l’Agence d’évaluation d’impact du Canada et de la Régie canadienne de l’énergie;
• les décisions ultimes sur les projets désignés demeurent au niveau politique. Les décisions seront fondées sur un critère d’intérêt public;
• mettre davantage l’accent sur la prise en compte des intérêts et des connaissances traditionnelles des peuples autochtones et sur la possibilité de commentaires;
• conserver mais élargir l’approche de projet et d’activité désignée, plutôt que de revenir à un « déclencheur » d’approbation d’avant la LCEE 2012 pour décider de ce qui sera évalué;
• mettre davantage l’accent sur la phase de planification afin d’évaluer l’intérêt public et d’établir la portée de l’évaluation;
• le maintien de la coopération intergouvernementale – les examens conjoints et la possibilité d’approuver un processus provincial comme substitut;
• une plus grande participation du public, avec un financement et aucun test de qualité pour participer;
• une liste plus longue des facteurs qui seront évalués, y compris : des solutions de rechange au projet désigné et d’autres moyens de réaliser le projet, une analyse comparative entre les sexes des impacts, une plus grande importance accordée aux effets cumulatifs et aux évaluations régionales, et des répercussions sur les engagements en matière de changements climatiques;
• continuer de mettre l’accent sur les délais pour chaque phase de l’évaluation afin de parvenir à une décision; et
• l’accent est mis sur la transparence, les avis et les motifs détaillés des décisions.

La discussion qui suit met en évidence les domaines d’intérêt pour les personnes impliquées dans l’élaboration de projets ou l’évaluation d’impact.

Abrogation de la LCEE 2012, adoption de la LEI, et maintien de la LCEE en tant qu’Agence d’évaluation d’impact du Canada en tant qu’organisme de réglementation principal

La Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) [LCEE 2012] sera abrogée et remplacée par la Loi sur l’évaluation d’impact (LEI). L’Agence canadienne d’évaluation environnementale (ACEE) sera maintenue en tant qu’Agence d’évaluation d’impact du Canada (l’Agence). Contrairement à la LCEE, l’Agence assumera également un rôle élargi en tant qu’autorité responsable des évaluations d’impact.

Élargissement de la portée des effets

Le passage de l’évaluation d’impact environnemental à l’évaluation d’impact plus large se reflète dans l’ensemble de l’AAI. Cette nouvelle approche est démontrée par la portée élargie des « effets » qui comprennent « les changements dans l’environnement ou dans les conditions sanitaires, sociales ou économiques et les conséquences de ces changements ». Il faut tenir compte des effets positifs et négatifs.

Cette portée plus large existe dans les régimes provinciaux depuis un certain temps , par exemple, les « cinq piliers » de l’évaluation de la Colombie-Britannique (effets environnementaux, économiques, sociaux, patrimoniaux et sur la santé), qui est fondée sur une approche de développement durable.

De plus, la LAI exige la prise en compte des « effets négatifs directs ou accessoires » : effets directement liés ou nécessairement accessoires à l’exercice par une autorité fédérale d’un pouvoir ou d’une obligation qui permettrait l’activité concrète ou le projet désigné, ou qui sont liés à une aide financière fédérale pour permettre une activité.

Définition de l’intérêt public

L’AAI redéfinit l’intérêt public. Lorsqu’ils décident si un projet est dans l’intérêt public, le ministre et le gouverneur en conseil doivent tenir compte des facteurs énoncés à l’article 63, notamment les suivants :

• la mesure dans laquelle le projet désigné contribue à la durabilité;
• la mesure dans laquelle les effets, directs et indirects, de compétence fédérale sont négatifs;
• la mise en œuvre des mesures d’atténuation que le ministre ou le gouverneur en conseil juge appropriées;
• l’incidence que le projet désigné peut avoir sur tout groupe autochtone et les droits des peuples autochtones du Canada reconnus et confirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982; et
• la mesure dans laquelle les effets du projet désigné nuisent ou contribuent à la capacité du gouvernement du Canada de respecter ses obligations environnementales et ses engagements en matière de changements climatiques.

Accent mis sur la participation des Autochtones et du public

La LEI contient plusieurs nouvelles exigences pour le ministre concernant les peuples autochtones, y compris l’élargissement de l’approche scientifique sur laquelle les décisions sont fondées pour inclure les connaissances traditionnelles autochtones. Les répercussions potentielles sur les droits des peuples autochtones sont l’un des nombreux facteurs dont le ministre ou le gouverneur en conseil doit tenir compte pour déterminer si une activité est dans l’intérêt public.

L’Agence doit offrir de consulter tout groupe autochtone qui pourrait être touché par la réalisation du projet désigné à l’étape de la planification d’une évaluation. L’Agence doit également tenir compte de tout impact négatif potentiel sur les droits des peuples autochtones lorsqu’elle détermine si une évaluation d’impact est nécessaire, et doit tenir compte de ces effets.

La définition d'« effets » en ce qui concerne les peuples autochtones demeure inchangée par rapport à la LCEE 2012 et comprend les effets sur la santé, les conditions sociales ou économiques des peuples autochtones et tout changement à l’environnement qui entraîne des changements dans leur patrimoine, l’utilisation actuelle des terres à des fins traditionnelles ou les sites historiques.

Par ailleurs, la LEI contient des dispositions visant à protéger la confidentialité des connaissances traditionnelles des peuples autochtones fournies dans le cadre d’un examen. L’Agence doit également mettre sur pied un comité consultatif pour donner des conseils sur les intérêts des peuples autochtones liés aux évaluations en vertu de la LEI.

Fait à noter, la LEI n’établit pas de critère de qualité pour agir en faveur de la participation du public. Les commentaires du public doivent être pris en compte dans une évaluation d’impact, mais ils ne sont pas un facteur qui doit être pris en compte pour déterminer si un projet est dans l’intérêt public. Cette approche inclusive, combinée à la liste élargie des facteurs à prendre en compte, élargira la portée et la complexité des évaluations.

Le ministre doit également tenir compte des commentaires du public lorsqu’il détermine s’il y a lieu de convoquer une commission d’examen conjoint.

Modification des voies d’accès et des échéanciers pour les promoteurs

a. Rôle de l’Agence

En vertu de la LEI, l’Agence sera responsable de diriger toutes les évaluations d’impact pour les projets désignés et coopérera, au besoin, avec d’autres organismes (p. ex., par l’entremise de commissions d’examen conjointes) aux diverses étapes décrites ci-dessous. Les projets non désignés continueront d’être réglementés par les « organismes de réglementation du cycle de vie », comme l’Office national de l’énergie, mais demeureront assujettis à d’autres règlements environnementaux fédéraux, par exemple, les exigences de la Loi sur les pêches.

b. Pouvoir discrétionnaire du ministre de désigner

À l’instasé dans la LCEE 2012, le ministre conserve la capacité de désigner une activité aux fins d’évaluation si l’activité causerait un effet préjudiciable de compétence fédérale, des effets négatifs directs ou accessoires, ou lorsque les préoccupations du public le justifient.

En vertu de la LEI, le ministre doit tenir compte de tout effet préjudiciable sur les droits des peuples autochtones avant de rendre le décret.

c. Phase de planification

La création d’une phase de planification met davantage l’accent sur la consultation préalable à la demande et sur l’établissement de la portée du processus réglementaire. Ce travail direct aidera l’Agence à évaluer le niveau et la nature de l’intérêt public afin de décider si une évaluation d’impact est nécessaire.

Au cours de cette phase, l’Agence offrira des consultations à toute administration ayant des pouvoirs liés à l’activité et à tout groupe autochtone qui pourrait être touché par la réalisation du projet désigné, et établira une possibilité de commentaires du public. Les autorités fédérales qui ont l’expertise ou l’information pertinente doivent également aider l’Agence sur demande.

À la fin de l’étape de la planification, l’Agence remettra au promoteur un résumé des questions pertinentes recueillies au cours de la phase de planification. L’Agence peut également demander des renseignements supplémentaires avant de décider de la façon de procéder.

À la réception de tous les renseignements nécessaires, l’Agence décidera si une évaluation d’impact est nécessaire et devra tenir compte des éléments suivants :

• la possibilité d’effets négatifs dans les compétences fédérales ou d’effets négatifs directs ou accessoires;
• toute répercussion négative sur les droits des peuples autochtones;
• tout commentaire reçu du public;
• toute évaluation régionale ou stratégique pertinente;
• toute étude préparée par une juridiction; et
• tout autre facteur que l’Office juge pertinent.

d. Entrée en vigueur

Une fois que l’Agence a déterminé qu’une évaluation d’impact est nécessaire, elle dispose de 180 jours à compter de la date à laquelle le promoteur a fourni sa description initiale pour émettre un avis de lancement. Un avis d’ouverture doit indiquer quels renseignements ou études sont requis pour que l’Agence termine son évaluation.

Une fois qu’un avis d’ouverture est émis, le promoteur a trois ans pour déposer les rapports requis. Si ce n’est pas le cas, l’évaluation prend fin.

e. Évaluation

L’article 22 énumère les facteurs qui doivent être pris en compte dans le cadre d’une évaluation d’impact. Voici quelques-uns des facteurs les plus notables et les plus obligatoires :

• les effets du projet, y compris les effets des défaillances ou des accidents et les effets cumulatifs du projet désigné en lien avec d’autres activités concrètes qui ont été ou seront exercées;
• l’incidence que le projet désigné peut avoir sur tout groupe autochtone et ses droits ancestraux;
• d’autres moyens d’exécuter le projet qui sont techniquement et économiquement réalisables, y compris grâce à la meilleure technologie de contrôle disponible;
• les solutions de rechange au projet;
• les connaissances traditionnelles des peuples autochtones « fournies dans le respect du projet désigné »;
• la mesure dans laquelle les effets du projet désigné influent sur les obligations et les engagements environnementaux du Canada à l’égard des changements climatiques;
• les considérations liées aux cultures autochtones soulevées par le projet;
• les connaissances de la collectivité fournies dans le cas du projet;
• les commentaires du public concernant le projet;
• les commentaires d’une administration reçus à l’étape de la planification;
• toute évaluation, étude ou plan effectué par un organisme dirigeant autochtone ou une administration ou en son nom; et
• l’intersection du sexe et du genre avec d’autres facteurs identitaires.

f. Examen par l’Agence

La première voie d’évaluation, et la voie par défaut, consiste pour l’Agence à entreprendre l’examen. Dans le cadre d’un examen, l’Agence peut exiger la collecte de renseignements ou la réalisation de toute étude qu’elle juge nécessaire, et doit inclure la participation du public.

À la suite de son examen, l’Agence doit présenter une ébauche de rapport énonçant les effets probables du projet désigné dans les 300 jours suivant l’avis de lancement, y compris une période de commentaires du public sur l’ébauche du rapport.

La LEI permet au ministre de proroger le délai dans diverses circonstances, y compris de demander de plus amples renseignements au demandeur.

g. Examen par une commission d’examen

Le ministre peut renvoyer l’évaluation d’impact à une commission d’examen dans les 45 jours suivant l’avis d’ouverture, après avoir examiné :

• la mesure dans laquelle les effets de compétence fédérale peuvent être négatifs;
• les préoccupations du public au sujet de ces effets; et
• les possibilités de coopérer avec toute administration ayant le pouvoir d’évaluer les effets environnementaux.

Une commission d’examen doit terminer son rapport dans les 600 jours suivant sa nomination. Le ministre peut mettre fin à l’évaluation s’il estime que la commission ne présentera pas son rapport dans le délai imparti ou s’il ne le fait pas.

h. Examens conjoints et examens substitués

Le ministre doit mettre sur pied une commission d’examen conjoint pour les activités désignées en vertu de la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie ou de la Loi sur la sûreté et la réglementation nucléaires.

Pour les projets qui ne relèvent pas de la compétence de la Régie ou de la CCSN, le ministre peut également établir une commission d’examen conjoint avec une autre administration par entente. Le ministre doit établir ou approuver le mandat de la commission d’examen, y compris un délai, et nommer un président et au moins un membre de la commission.

À la demande d’une province, le ministre peut approuver un processus d’évaluation provincial comme substitut au processus fédéral, s’il est convaincu que l’évaluation provinciale comprendra les mêmes éléments, y compris les considérations relatives à l’évaluation. De même, le ministre peut également approuver une évaluation par un organe directeur autochtone comme substitut dans les bonnes circonstances.

i. Décision

Après avoir reçu une ébauche de rapport de l’Agence, le ministre déterminera si les effets négatifs de compétence fédérale sont dans l’intérêt public, puis devra renvoyer la question de savoir si le projet est dans l’intérêt public au gouverneur en conseil.

Lorsque l’examen est effectué par une commission d’examen conjoint, le ministre doit renvoyer la décision de savoir si l’affaire est dans l’intérêt public au gouverneur en conseil.

La LEI prescrit les facteurs dont le ministre et le gouverneur en conseil doivent tenir compte pour déterminer si l’activité est dans l’intérêt public. Il s’agit notamment des éléments suivants :

• la mesure dans laquelle le projet désigné contribue à la durabilité;
• la mesure dans laquelle les effets négatifs de compétence fédérale sont négatifs;
• la mise en œuvre des mesures d’atténuation que le ministre ou le gouverneur en conseil juge appropriées;
• l’incidence que le projet désigné peut avoir sur tout groupe autochtone et ses droits; et
• la mesure dans laquelle les effets du projet désigné influent sur la capacité du Canada de respecter ses obligations environnementales et ses engagements à l’égard des changements climatiques.

Le ministre doit remettre une déclaration de décision et toute condition connexe au promoteur dans les 30 jours suivant l’affiche du rapport de l’Agence sur le site Web de l’Agence ou dans les 90 jours suivant l’affiche du rapport de la commission d’examen conjoint.

Consultation continue sur la définition des projets désignés

La gamme complète des activités désignées est encore inconnue. Une consultation publique sur le contenu du Règlement sur la désignation des activités concrètes est en cours.

On demande également au public de fournir des commentaires sur les renseignements qu’un promoteur de projet devrait fournir à l’étape de la planification d’une évaluation d’impact. Une fois finalisé, le Règlement sur la gestion de l’information et du temps décrira l’exigence relative à l’information requise à l’étape de la planification ainsi que les critères pour guider la suspension des délais.

Toute personne intéressée à soumettre des commentaires sur l’un ou l’autre de ces règlements peut le faire d’ici le 15 avril 2018, en suivant les instructions du site Web du gouvernement du Gouvernement du Canada.

Répercussions sur l’évaluation des projets fédéraux

Bien que de nombreux détails importants soient en cours d’examen, il est clair que le nouveau régime d’évaluation aura plusieurs répercussions pratiques :

• Il est important de conserver la décision finale au niveau politique – ministre ou gouverneur en conseil – pour permettre l’évaluation de l’intérêt public, de l’orientation stratégique et des compromis en matière de risques. Il s’agit de décisions politiques et non juridiques ou scientifiques, dont le gouvernement sera responsable.
• La portée plus large de la liste d’évaluation des facteurs à prendre en compte compliquera l’évaluation fédérale, ce qui augmentera les coûts et les efforts pour les promoteurs de projets.
• L’augmentation des possibilités de participation du public, grâce au financement, augmentera le niveau de participation du public, ce qui pourrait submerger le processus. Il incombera à l’Agence ou à la commission d’examen de gérer efficacement les commentaires du public.
• L’accent mis sur la phase de planification permettra de transférer plus de travail au début du processus d’examen, qui doit être pris en compte dans un calendrier de planification de projet. Toutefois, si la phase de planification est bien mise en œuvre, elle devrait établir les conditions d’une évaluation plus efficace.
• La liste élargie des facteurs à prendre en compte permettra d’accroître les renseignements exigés du demandeur et d’accroître l’analyse requise par l’organisme évaluateur. Un examen plus large des effets positifs et négatifs pourrait être utile pour recentrer les évaluations sur le développement durable , c’est-à-dire peser les impacts sociaux et économiques, plutôt que simplement les impacts environnementaux.
• Les règlements liés à la liste des activités désignées et à l’information requise pour les évaluations sont des éléments fondamentaux importants de l’examen. Les deux ajouteront de la certitude quant au processus d’évaluation. La rédaction minutieuse de ces règlements est importante pour atteindre les objectifs stratégiques souhaités.
• Les évaluations régionales et stratégiques pourraient aider à répondre à l’intérêt pour les effets cumulatifs, bien mieux que d’examiner les évaluations cumulatives projet par projet. Il faudra beaucoup de temps et de ressources pour ces évaluations.
• De même, il sera difficile pour les promoteurs de projets de répondre à l’intérêt d’évaluer d’autres projets en plus d’autres moyens de réaliser un projet. Le coût et l’effort de la collecte d’informations pour évaluer un projet désigné sont déjà substantiels, sans le fardeau supplémentaire de la recherche de solutions de rechange non définies.
• Bien que la LEI permette au ministre d’approuver un processus d’évaluation provincial comme substitut, le ministre doit être convaincu que l’évaluation provinciale répond aux mêmes exigences que l’évaluation fédérale. Compte tenu de la portée élargie de la nouvelle évaluation fédérale, le processus de substitution sera confronté à des défis. Les dispositions de substitution nécessiteront une planification méticuleuse pour résister aux inévitables contestations judiciaires.

Le plan ambitieux établi par le projet de loi 69 nécessitera d’importantes ressources fédérales – personnel, temps et expertise – pour atteindre ses objectifs d’accroître la confiance du public dans le processus et de créer plus de certitude pour les promoteurs de projets. Dans un monde où les capitaux pour les projets de mise en valeur des ressources sont mobiles, le Canada doit disposer d’un processus d’examen de projet efficient et efficace pour être concurrentiel afin d’attirer des capitaux pour développer nos ressources naturelles et nos infrastructures civiles.

Ceux qui sont intéressés à façonner la version finale du projet de loi 69 et ses règlements connexes devraient participer aux occasions de commentaires du public. Notre équipe chez Bennett Jones LLP se ferai un plaisir de vous aider.

 

En savoir plus sur cette série

Parte I : Examen fédéral des processus environnementaux et réglementaires en cours
Parte III : Changement en mer : Loi sur les eaux navigables canadiennes