Procédures réglementaires et recours collectifs : La Cour suprême du Canada s’exprime sur la procédure préférable

Écrit par Michael A. Eizenga, Ranjan K. Agarwal and Gannon G. Beaulne

Le 12 décembre 2013, la Cour suprême du Canada (CSC) a rendu sa quatrième décision de recours collectif majeur en deux mois : AIC Limited et al c Dennis Fischer et al (Fischer). La présente affaire porte sur la question de savoir si un recours collectif est la procédure préférable pour régler les réclamations lorsque des procédures réglementaires relatives à la même conduite ont déjà donné lieu à un règlement monétaire substantiel. La CSC a statué qu’un recours collectif est la procédure préférable lorsqu’une analyse comparative indique que les recours collectifs peuvent répondre à des préoccupations procédurales ou d’accès de fond à la justice et que ces préoccupations demeurent même après avoir examiné d’autres voies de recours.

Historique

Dans l’affaire Fischer, les demanderesses alléguaient que les défendeurs, cinq gestionnaires de fonds communs de placement, avaient permis que le « moment du marché » se produise dans les fonds qu’ils géraient. Les minuteries du marché exploitent les écarts à court terme entre les valeurs périmées des titres du portefeuille d’un fonds commun de placement et les valeurs marchandes actuelles de ces titres. Ces écarts découlent des différences de fuseau horaire et du fait que la valeur des fonds communs de placement n’est calculée qu’une fois par jour. Le timing du marché, bien qu’il ne soit pas illégal, implique de tirer profit au détriment des investisseurs à long terme.

À partir de 2003, la CVMO a mené une enquête approfondie sur le calendrier du marché dans le secteur des fonds communs de placement. Cette enquête a mené à l’ouverture par la CVMO de procédures d’application de la loi contre les défendeurs. Les cinq défendeurs ont conclu des ententes de règlement avec le personnel de la CVMO en vertu desquelles les investisseurs dans les fonds communs de placement pertinents ont reçu un paiement de 205,6 millions de dollars.

Après qu’un comité de la CVMO a approuvé ces règlements, les demandeurs ont demandé la certification d’un recours collectif relatif aux mêmes activités de synchronisation du marché. Les demandeurs ont soutenu que les règlements de la CVMO n’équivalaient pas à une indemnisation complète et que, selon un rapport d’expert, leurs dommages réels pourraient atteindre 831,9 millions de dollars. Les demandeurs ont également soutenu que, puisqu’ils n’avaient pas participé aux négociations de la CVMO ni signé les ententes de règlement de la CVMO, ils n’avaient pas encore eu leur journée devant les tribunaux.

À l’audience de certification, les demandeurs ont fait valoir qu’un recours collectif était la procédure préférable pour régler leurs réclamations. Les défendeurs ont répondu que les procédures de la CVMO avaient été la procédure préférable, et le juge des requêtes était d’accord avec les défendeurs. Il a conclu que les procédures et les règlements de la CVMO avaient atteint les objectifs de la Loi de 1992 sur les recours collectifs (LPC), à savoir l’économie jurisprudentienelle, l’accès à la justice et la modification des comportements. Par conséquent, il a rejeté la requête en autorisation.

En appel, la Cour divisionnaire a infirmé cette décision. Elle a conclu que les procédures de la CVMO n’étaient pas la procédure préférable puisque le recours collectif portait sur des dommages-intérêts pécuniaires bien supérieurs au montant déjà recouvré. La Cour divisionnaire a reconnu que les demandeurs avaient un certain fondement dans l’affirmation selon laquelle on leur devait des dommages-intérêts excédentaires, et elle a conclu qu’un recours collectif était la seule procédure viable pour recouvrer le solde.

En appel, la Cour d’appel a souscrit à ce résultat, mais a critiqué l’approche du tribunal inférieur. Elle a conclu que la Cour divisionnaire avait commis une erreur en se concentrant sur l’issue de fond des procédures de la CVMO et sur la question de savoir si les règlements avaient donné lieu à la totalité ou à la quasi-totalité des réparations pécuniaires demandées. L’examen de la précondibilité, a-t-elle mis en garde, ne devrait pas être réduit à une évaluation a posteriori de l’adéquation d’une sentence prise au moyen de la procédure alternative. L’enquête doit plutôt se concentrer sur l’objet et la nature sous-jacents de la procédure alternative par rapport à un recours collectif. Dans la optique des objectifs de l’APC, les tribunaux devraient tenir compte : a) de l’impartialité et de l’indépendance du forum subsidiaire; b) la portée et la nature de la compétence et des pouvoirs de réparation de l’autre instance; c) les garanties procédurales qui s’appliquent dans la procédure alternative; et d) l’accessibilité de la procédure alternative.

Après avoir exposé cette approche, la Cour d’appel a conclu qu’un recours collectif est la procédure préférable pour régler les réclamations des demandeurs pour deux raisons principales. Premièrement, la compétence de la CVMO est réglementaire, c’est-à-dire protectrice et préventive, et non compensatoire. La CVMO a exercé sa compétence dans un contexte et à une fin différents de ceux d’un tribunal civil dans le cadre d’un recours collectif. La CVMO n’avait pas le pouvoir d’ordonner aux parties d’accorder une indemnisation ou une restitution ou de verser des dommages-intérêts aux investisseurs touchés, et ses pouvoirs de réparation étaient donc insuffisants pour traiter pleinement les réclamations des membres du groupe. Deuxièmement, les procédures de la CVMO n’avaient pas accordé aux investisseurs touchés des droits de participation comparables aux droits procéduraux disponibles dans le cadre d’un recours collectif. Par conséquent, elle a convenu avec la Cour divisionnaire que le recours collectif proposé devrait être certifié.

La décision de la Cour suprême

La CSC a confirmé que l’enquête sur la préférence est une analyse fondamentalement comparative menée sous l’angle des trois principaux objectifs des recours collectifs : l’économie judiciaire, l’accès à la justice et la modification des comportements. Toutefois, la CSC a mis l’accent sur l’accès à la justice. La Cour divisionnaire s’est principalement intéressée à l’accès substantiel à la justice, tandis que la Cour d’appel s’est principalement intéressée à l’accès procédural à la justice. En revanche, la CSC a formulé une approche des « Boucles d’or » qui subsumait à la fois des éléments de fond et des éléments procéduraux.

Les recours collectifs serviront l’objectif de l’accès à la justice lorsque : (1) il y a des préoccupations en matière d’accès à la justice qu’un recours collectif pourrait régler; et (2) ces préoccupations demeurent même lorsque d’autres voies de recours sont envisagées. Pour déterminer si ces éléments sont présents, la CSC a proposé cinq questions pour éclairer l’analyse comparative :

1. Quels sont les obstacles à l’accès à la justice?
2. Quel est le potentiel des recours collectifs pour éliminer ces obstacles?
3. Quelles sont les solutions de rechange aux recours collectifs?
4. Dans quelle mesure les solutions de rechange s’attaquent-elles aux obstacles pertinents?
5. Comment les deux procédures se comparent-elles?

La CSC a fait remarquer que l’obstacle le plus courant à l’accès à la justice est économique, à savoir qu’une personne ne peut pas présenter une réclamation en raison du coût élevé d’un litige par rapport à la valeur modeste de la réclamation. Mais des obstacles psychologiques et sociaux pourraient aussi exister. D’après les faits de cette affaire, la CSC a identifié deux obstacles potentiels : (1) un obstacle économique découlant de la nature de la revendication; et (2) la possibilité qu’il n’y ait pas d’accès à un processus équitable, axé sur la protection des droits des membres du groupe, afin de chercher à résoudre les problèmes communs pour ce qui pourrait être une catégorie de plus d’un million de membres.

Le recours collectif proposé éliminerait les deux obstacles. Cela permettrait de présenter au nom du groupe un groupe de réclamations qui, autrement, ne seraient pas économiquement faisables à poursuivre et cela fournirait aux membres du groupe un processus équitable pour résoudre leurs réclamations. La CSC a reconnu que les demandeurs n’avaient pas d’autre solution réaliste en matière de litige. La seule autre procédure était les procédures et les règlements de la CVMO, et la CSC s’est donc penchée sur la question de savoir si cette procédure de rechange avait abordé les obstacles à l’accès à la justice et si ces obstacles demeurent maintenant que les procédures alternatives sont terminées.

La CSC a examiné les dimensions procédurales et de fond de l’accès à la justice. Elle faisait écho à la préoccupation de la Cour d’appel selon laquelle la compétence de la CVMO était réglementaire et qu’il n’y avait aucun moyen de savoir comment la CVMO en était arrivée aux ententes de règlement et aux quantums en cause. Elle a reconnu que l’absence de participation des investisseurs aux instances de la CVMO pesait lourdement en faveur de la certification du recours collectif, mais elle a averti que la Cour d’appel avait eu tort d’accorder un poids presque exclusif à cette considération. Elle a également rejeté la décision de la Cour d’appel selon laquelle l’issue de fond des procédures de la CVMO n’était pas pertinente. La CSC a déclaré que l’accès à la justice exige l’accès à des résultats justes, et non pas simplement pour traiter pour lui-même. Mais le résultat de fond doit être examiné sous l’angle de la preuve appropriée. Étant donné que les résultats des procédures de la CVMO étaient déjà connus, la CSC a conclu que l’analyse comparative ne peut ignorer si une analyse coûts-avantages appuie la certification du recours collectif.

En se basant sur le dossier de l’affaire Fischer, la CSC a conclu que des préoccupations de fond relatives à l’accès à la justice demeurent et qu’il n’y a aucune raison de croire qu’un recouvrement supplémentaire potentiel serait absorbé par les coûts de la procédure. De plus, elle a conclu que les demandeurs avaient fourni une base appropriée pour croire que le recours collectif proposé surmonterait les obstacles à l’accès à la justice qui subsistaient après les procédures de la CVMO et qu’une analyse coûts-avantages appuyait que les recours collectifs étaient la procédure préférable pour que les investisseurs poursuivent leurs réclamations. Par conséquent, les bons principes juridiques exigeaient une certification.

Les répercussions de la décision

De plus en plus, les défendeurs sont confrontés au spectre des procédures réglementaires et civiles pour la même conduite contestée. Par conséquent, l’arrêt Fischer fournit des éclaircissements sur les circonstances dans lesquelles un défendeur peut éviter un recours collectif en participant à un règlement réglementaire. La décision indique que les défendeurs peuvent avoir peu de succès en s’appuyant sur les procédures réglementaires comme procédure préférable à moins que ces procédures alternatives atténuent les préoccupations concernant l’accès procédural et substantiel à la justice. En ce sens, la décision est conforme à la trilogie de décisions de recours collectif antitrust de la CSC, favorable aux demandeurs, publiée le 31 octobre 2013.

Néanmoins, la Cour a laissé aux défendeurs la possibilité d’argumenter dans les cas appropriés. Par exemple, en vertu de l’article 128 de la Loi sur les valeurs mobilières, la CVMO peut demander à un juge de la Cour supérieure, entre autres, une ordonnance de paiement d’une indemnité ou d’un dédommagement aux parties lésées ou une ordonnance de paiement de dommages-intérêts généraux ou punitifs. La CVMO pourrait structurer les règlements réglementaires différemment à l’avenir, ou elle pourrait envisager de consulter un comité d’investisseurs. Des faits différents pourraient-ils produire une analyse coûts-avantages différente? La décision de la CSC laisse ouverte cette possibilité.

Quoi qu’il en soit, l’arrêt Fischer est une lecture incontournable pour les avocats des recours collectifs des deux côtés du barreau, en particulier ceux qui traitent de domaines du droit susceptibles de faire l’objet d’actions d’un organisme de réglementation.