Une décision récente exige que les défendeurs plaident dans le recours collectif avant la certification

La convention commune dans les recours collectifs en Ontario a été que les défendeurs ne doivent pas présenter de défense avant que le tribunal n’ait certifié que l’affaire avait été introduite de façon appropriée en tant que recours collectif. La pratique a été sanctionnée par les tribunaux pendant au moins les 15 dernières années, en grande partie en reconnaissance du fait que les questions à juger dans un procès en litige commun ne seront connues qu’après la certification (si elle est accordée).

Dans les motifs publiés le 14 juillet 2011, le juge Paul Perell de la Cour supérieure de justice de l’Ontario a déclaré qu’il était « temps de revoir la convention selon laquelle les défendeurs ne délivrent pas de défense avant la requête en accréditation ». Même si l’autorisation n’avait pas encore été accordée d’intenter l’action en responsabilité sur le marché secondaire (comme l’exige la Loi sur les valeurs mobilières), le juge Perell a ordonné à tous les défendeurs (même ceux qui n’étaient pas des parties qui bougeaient ou qui ne répondaient pas à la requête) de remettre des défenses avant la certification.

Si cette décision est adoptée par d’autres tribunaux de l’Ontario et devient l’orthodoxie dominante, il est tout à fait prévisible que les requêtes en radiation en application de la règle 21 et les requêtes en jugement sommaire en application de la règle 20 seront présentées de plus en plus fréquemment avant la certification. De plus, dans le contexte des réclamations en vertu de la Loi sur les valeurs mobilières relatives à la responsabilité du marché secondaire, la décision dilémentera davantage l’exigence d’autorisation prévue dans la loi, ce qui n’aura pour effet que l’autorisation de commencer les interrogatoires préalables pour une réclamation qui a déjà franchi l’étape des actes de procédure.

Requête en précisions

Dans l’affaire Pennyfeather c. Timminco, le prétendu représentant de la demanderesse a intenté une action alléguant la négligence et la déclaration inexacte faite par négligence contre Timminco Limited et certains de ses dirigeants et administrateurs. La déclaration alléguait que les défendeurs avaient émis ou autorisé la publication de déclarations publiques contenant des fausses déclarations importantes qui avaient eu une incidence sur le prix des actions de Timminco. Dans son acte de procédure, la demanderesse a demandé l’autorisation de faire valoir des réclamations pour fausses déclarations sur le marché secondaire en vertu de la partie XXIII.1 de la Loi sur les valeurs mobilières.

Un groupe de défendeurs a demandé des détails sur certaines allégations dans la déclaration, affirmant que les détails étaient nécessaires pour répondre à la certification. Le demandeur a soutenu qu’une ordonnance portant sur des précisions était prématurée parce que, en vertu des Règles de procédure civile, les détails ne sont requis qu’aux fins de la plaidoirie. En raison de la convention procédurale dans les recours collectifs visant à retarder la remise de la défense jusqu’à ce qu’elle soit certifiée, le demandeur a soutenu qu’il ne devrait pas être ordonné de fournir des détails alors qu’aucun moyen de défense n’est actuellement requis. Le juge Perell a ordonné que la plupart des détails demandés soient fournis, mais en contrepartie, il a également ordonné aux défendeurs de défendre l’action avant la certification.

Motifs du juge Perell

Dans ses motifs, le juge Perell a rejeté l’argument du demandeur selon lequel la requête en autorisation détermine quelles causes d’action et questions communes feront l’objet d’un procès et, par conséquent, influe sur le contenu de la défense. Au contraire, le juge Perell a déclaré que toutes les causes d’action invoquées peuvent être jugées, pas seulement celles certifiées pour le procès en litige commun, affirmant que les causes d’action non certifiées ne sont pas radiées de la déclaration. Tout en reconnaissant que les questions communes du procès et de l’interrogatoire préalable se limitent généralement aux questions communes, le juge Perell a fait remarquer que restreindre la production et l’interrogatoire préalable de cette manière n’est « pas une règle absolue ».

En ordonnant aux défendeurs de se défendre, le juge Perell a fait remarquer que la convention qui retarde la présentation de la défense jusqu’après la certification peut aller à l’encontre de l’intention du législateur exprimée au paragraphe 2(3) de la Loi sur les recours collectifs. Le paragraphe 2(3) prévoit qu’une requête en autorisation doit être présentée dans les 90 jours suivant la remise de la dernière défense ou du dernier avis d’intention de défendre, ou dans les 90 jours suivant le délai pour se défendre, ou par la suite avec l’autorisation du tribunal. Compte tenu des autres formulations de ce paragraphe et du fait que l’accréditation est rarement demandée dans les 90 jours suivant le délai de défense, il n’est pas clair comment la loi appuie la conclusion à laquelle le tribunal est arrivé. La loi appuie également la pratique actuelle qui consiste à permettre que la requête en autorisation soit présentée après l’expiration du délai de défense sans la présentation d’une défense.

En ordonnant que des défenses soient présentées, le juge Perell a identifié plusieurs avantages perçus à fermer les actes de procédure avant la certification. Il a fait remarquer que les plaidoiries finales peuvent restreindre ou éliminer la première enquête sur le critère de certification, à savoir que le demandeur divulgue une cause d’action. Il a fait remarquer que les plaidoiries de clôture empêcheraient toute attaque subséquente contre des irrégularités dans la déclaration. Il a également fait remarquer que la clôture des plaidoiries avant la certification encouragera les défendeurs à regrouper toutes les contestations techniques et de fond de la déclaration en une seule requête. Selon le juge Perell, si les défendeurs sont encouragés à présenter des contestations complètes des plaidoiries avant la certification, alors l’exigence de certification pour que le demandeur démontre une cause d’action pourrait également être résolue avant la certification.

Dans l’affaire Timminco, la déclaration était déficiente à bien des égards, méritant des précisions, et en ordonnant des précisions, le juge Perell a aidé les parties en réduisant les questions relatives à la certification. La question de savoir si les parties ont bénéficié d’une aide égale en ordonnant la présentation de moyens de défense hâtives peut faire l’objet d’un débat.

Observations supplémentaires

Cette décision représente un écart marqué par rapport à la procédure en vigueur dans les recours collectifs. Il reste à voir si d’autres juges en Ontario et ailleurs au Canada suivront cette décision. Dans une décision rendue en 1996, le juge en chef Winkler a conclu que « dans la prépondérance des cas, la défense ne sera pas requise pour trancher la requête en accréditation ». ¹ Dans cette affaire, la Cour a également accepté les observations selon lesquelles une défense pourrait devoir être « entièrement reformulée » en réponse à l’issue d’une audience de certification et, à ce titre, n’aurait servi « à rien » avant la certification dans cette affaire. Cette décision a été suivie et appliquée partout au Canada. En plus des commentaires du juge en chef Winkler, il y a la question supplémentaire dans les réclamations en responsabilité du marché secondaire, où le demandeur doit demander l’autorisation d’intenter la réclamation relative au marché secondaire. Dans l’affaire Timminco, les défendeurs sont tenus de défendre activement, même si l’autorisation de faire valoir la demande n’a pas encore été accordée.

Bien que le juge Perell ait estimé que les premiers moyens de défense simplifieraient les recours collectifs, la décision pourrait avoir l’effet inverse. Le point de vue dominant dans les recours collectifs aujourd’hui est que la première motion dans un recours collectif devrait être la requête en autorisation. ² Conformément à la pratique qui reporte les moyens de défense jusqu’après la certification, la pratique actuelle limite les requêtes en jugement sommaire présentées en vertu de la règle 20 avant la certification. Étant donné que les requêtes en jugement sommaire ne peuvent être présentées qu’après le dépôt d’une défense, la logique du report des requêtes en jugement sommaire peut être perdue si les défendeurs sont tenus d’plaider avant la certification.

De plus, dans ses motifs, le juge Perell a expressément invité les défendeurs de recours collectifs dans des affaires futures à présenter des requêtes en radiation en vertu de la règle 21 avant la requête en autorisation, alors qu’il y avait de plus en plus de jurisprudence à l’origine de la proposition selon laquelle la première requête dans un recours collectif devrait être la requête en accréditation (qui contient elle-même une exigence d’examiner si l’acte de procédure révèle une cause d’action). Les défendeurs de recours collectifs sont très susceptibles d’accepter cette invitation, ce qui pourrait entraîner le reporter les motions de certification à une date beaucoup plus tard dans un recours collectif.

Enfin, jusqu’à ce que nous ayons des directives des cours d’appel ou l’adoption d’une pratique uniforme parmi les juges des tribunaux de première instance qui gèrent les recours collectifs, cette décision créera de l’incertitude qui servira de plate-forme pour la pratique des motions dans les recours collectifs en Ontario, et peut-être dans les recours collectifs dans d’autres provinces.

Les auteurs sont les conseils de l’un des défendeurs dans la procédure Timminco, mais n’ont pas participé à la requête examinée dans cet article.

Remarques :

1. Mangan v. Inco Ltd. (1996), 30 O.R. (3d) 90 (Div. gén.), par. 14 à 15.
2. Attis c. Canada (Ministre de la Santé) (2005), 75 O.R. (3d) 302 au par. 7.