Répercussions de la décision de la Cour suprême sur le titre ancestral

Écrit par Radha D. Curpen, Wally Braul, E. Bruce Mellett, Jessica E. Mathewson, and Brian Monaco

Le 26 juin 2014, la Cour suprême du Canada a rendu une décision unanime dans l’affaire Nation Tsilhqot’in c Colombie-Britannique, 2014 CSC 44. C’est la première fois qu’un titre ancestral est accordé – jusqu’à présent, le concept n’existait qu’en théorie.

La décision attendue de longue date porte sur deux questions importantes touchant le titre ancestral et la compétence provinciale à l’égard de ces terres.

Premièrement, la Cour suprême a accordé à la Première nation Tsilhqot’in une déclaration de titre sur les terres revendiquées non visées par un traité, précisant que le critère d’établissement du titre ancestral exige une occupation suffisante, continue (lorsque l’occupation actuelle est invoquée) et exclusive des terres revendiquées et confirmant les conclusions de fait du juge de première instance selon lesquelles une déclaration de titre sur ces zones a été faite à partir de la preuve. La décision crée un précédent quant à la façon dont les revendications de titre seront demandées et établies à l’avenir et soulève des questions sur le fonctionnement des processus de revendications territoriales.

Deuxièmement, la Cour a confirmé que même lorsque le titre ancestral est établi, les lois et règlements provinciaux peuvent continuer de s’appliquer, sous réserve de considérations de violation justifiée en vertu de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

La décision a de nombreuses répercussions sur les activités de développement en Colombie-Britannique et ailleurs et devrait amener de nombreuses personnes à se demander si les processus de consultation et d’accommodement sont suffisants compte tenu de la possibilité de déclarations de titres.

Historique

L’action civile revendiquée par la Première Nation Tsilhqot’in a été intentée il y a plus de 20 ans, mettant en cause des terres dans le centre de la Colombie-Britannique, à l’ouest de Williams Lake. Lors d’une longue audience de 339 jours, la question clé était de savoir si la Première Nation Tsilhqot’in avait droit à un titre ancestral sur la totalité ou une partie de la zone de revendication. Le juge de première instance a conclu que, parce que les Tsilhqot’in avaient invoqué une revendication de titre « tout ou rien », une déclaration de titre ne pouvait être accordée, car ils occupaient exclusivement certaines zones mais pas d’autres. Les conclusions étaient sans préjudice de la capacité de la Première Nation Tsilhqot’in de présenter des revendications de titre spécifique à une date ultérieure.

Le juge de première instance a également conclu que, dans la mesure où le titre ancestral était établi, la Colombie-Britannique n’avait plus compétence, en vertu de la Forest Act et des lois connexes, pour accorder des droits de récolte et d’autres autorisations, en vertu de la doctrine de l’exclusivité des compétences.

La principale différence entre les décisions des tribunaux inférieurs était la mesure dans laquelle les demandeurs des Premières Nations doivent établir une occupation continue et exclusive sur des zones de terres définies. La décision de première instance, reconnaissant la nature nomade de l’existence de cette Première Nation au fil du temps et les aspects saisonniers de certaines utilisations des terres, a adopté ce qui a été considéré comme une approche plus souple au critère d’établissement du titre ancestral. En revanche, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a laissé entendre que le critère exigeait un seuil plus élevé d’occupation physique continue et exclusive de zones définies afin de prouver une revendication, décrivant l’exigence comme une « présence intensive à un site particulier ». Il a explicitement rejeté une approche « territoriale » générale à l’égard du titre ancestral, estimant qu’elle serait « contraire à l’objectif de réconciliation ».

La décision de la Cour suprême du Canada

Le critère d’établissement du titre

La Cour suprême s’est prononcée en faveur du raisonnement du juge de première instance et a accordé la déclaration de titre ancestral sur l’ensemble du territoire revendiqué par les Tsilhqot’in, à l’exception des terres privées situées dans la zone de revendication. La Cour suprême a clarifié le critère énoncé dans sa décision de 1997 dans l’arrêt Delgamuukw, qui a statué que le titre ancestral peut être trouvé si le groupe autochtone occupait la région avec suffisance, continuité et exclusivité. Ces facteurs ne sont pas des exigences en soi, mais plutôt une lentille pour voir l’exigence d’occupation à travers.

La suffisance implique de tenir compte de la fréquence à quoi le groupe utilisait les territoires. Elle exige de tenir compte de déterminations de faits précises, comme la taille, le mode de vie, les ressources matérielles, les capacités technologiques et le caractère des terres revendiquées du groupe. La Cour a cherché des preuves d’une forte présence sur les terres démontrant que les terres appartenaient au groupe de demandeurs, qu’elles étaient contrôlées par celui-ci ou qu’elles étaient sous la direction exclusive de celui-ci. Le tribunal a tenu compte de la taille du groupe et de la capacité de charge du terrain pour déterminer s’il l’utilisait régulièrement. Bien que la taille du groupe soit petite (environ 400 personnes avant la souveraineté), la capacité de charge de la terre était limitée - elle était dure, montagneuse et ne pouvait contenir que 100 à 1 000 personnes.

La continuité est pertinente lorsque le groupe s’appuie sur le fait qu’il occupe actuellement le territoire comme preuve qu’il l’a occupé avant sa souveraineté. En ce qui concerne la continuité, la Cour a fourni moins d’indications – il semble que si la preuve préalable à la souveraineté n’est pas disponible, la preuve de la continuité doit exister – mais cela n’exige pas une chaîne ininterrompue de continuité. En l’espèce, des éléments de preuve ont été fournis au sujet de l’occupation actuelle. Cela a été considéré par rapport aux preuves archéologiques, aux preuves historiques et aux preuves orales, qui indiquaient une présence continue.

L’exclusivité implique l’intention et la capacité de contrôler la terre. La preuve de l’exclusivité créera la distinction entre les droits ancestraux et le titre ancestral. Lorsque l’occupation n’est pas exclusive, on peut trouver des droits ancestraux, par exemple de chasser et de pêcher sur les terres. Lorsque la profession est exclusive, le titre peut être trouvé. L’exclusivité exige, par exemple, la preuve que d’autres ont été exclus, la preuve que d’autres n’ont été autorisés à y accéder qu’avec permission, ou même la preuve qu’il n’y avait pas de contestataires à l’occupation.

Qu’est-ce que le titre ancestral?

Le titre ancestral donne au groupe autochtone le droit d’utiliser et de contrôler la terre et de profiter de ses avantages. C’est un fardeau pour le titre de la Couronne. Les détenteurs de titres autochtones obtiennent l’intérêt bénéficiaire; la Couronne ne la retient pas. C’est le droit de décider comment la terre doit être utilisée, le droit de jouir et d’occuper, le droit de posséder la terre et d’en tirer un avantage économique, et le droit d’utiliser et de gérer la terre de manière proactive.

Si la Couronne cherche à utiliser les terres visées par le titre ou à accorder des droits à un tiers comme une société d’énergie, le consentement du groupe autochtone est requis. Si le consentement n’est pas accordé, il faut démontrer que la violation du titre est justifiée (ou en d’autres termes, qu’il est dans l’intérêt public général de porter atteinte au droit). La justification de l’infraction comporte trois étapes :

1. Premièrement, le gouvernement doit démontrer qu’il s’est acquitté de son obligation procédurale de consulter et d’accommoder.
2. Deuxièmement, la Couronne doit démontrer que ses actions étaient étayées par un objectif impérieux et réel. La question de savoir s’il existe un objectif impérieux et substantiel est examinée tant du point de vue des Autochtones que du point de vue du grand public. La Cour suprême a cité ses motifs de Delgamuukw qui ont déclaré que l’agriculture, la foresterie, l’exploitation minière, l’énergie hydroélectrique, le développement économique général, la protection de l’environnement ou des espèces en voie de disparition, la construction d’infrastructures et l’établissement de populations étrangères sont le genre d’objectifs qui sont compatibles avec cette exigence.
3. Troisièmement, en se fondant sur la décision de la Cour suprême dans l’affaire Sparrow, la Couronne doit démontrer que ses actions sont compatibles avec ses obligations fiduciaires. Cela exige que la Couronne agisse d’une manière qui respecte le fait que le titre ancestral est un intérêt collectif qui s’intéresse aux générations actuelles et futures. En vertu de l’obligation fiduciaire, la violation doit également être proportionnelle, ce qui signifie que : (i) l’incursion a un lien rationnel avec l’objectif du gouvernement, (ii) l’incursion ne va pas plus loin que nécessaire pour atteindre l’objectif, et (iii) les effets préjudiciables de l’incursion sur les Impacts sur les Autochtones ne l’emportent pas sur les avantages qui découlent de l’objectif.

Comment la capacité de la Couronne d’accorder des permis sera-t-elle traitée lorsque des revendications de titre ancestral sont faites? L’obligation de consulter est toujours fondée sur la solidité de la revendication, mais la Cour suprême a souligné que la Couronne doit prendre les précautions appropriées pour préserver l’intérêt des Autochtones en attendant le règlement final, lorsque les revendications de titre sont particulièrement solides. Si le titre est établi, la Couronne devra peut-être réévaluer sa conduite antérieure. Si un projet a été entrepris sans consentement avant l’établissement du titre, l’État pourrait devoir réévaluer ou annuler ce projet si ses actions ne peuvent plus satisfaire au critère énoncé ci-dessus. La Cour a réitéré que s’il y avait des préoccupations au sujet des revendications de titre, le consentement pourrait être demandé et accordé par le groupe autochtone.

Applicabilité de la réglementation provinciale

La Cour suprême a statué que les provinces peuvent toujours réglementer l’utilisation des terres pour les terres visées par un titre ancestral, mais qu’elles sont limitées par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, qui exige que les gouvernements aient un objectif impérieux et substantiel et qu’ils agissent conformément à l’obligation fiduciaire qu’ils ont envers les peuples autochtones, comme il est énoncé dans l’arrêt Sparrow. Dans certains cas, le pouvoir de la province peut également être limité par le pouvoir fédéral sur « les Indiens et les terres réservées pour les Indiens » en vertu du paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867.

En ce qui concerne la Loi sur les forêts, elle s’applique au « bois de la Couronne », qui exige que les terres soient dévolues à la Couronne. Lorsque le titre a été accordé, comme en l’espèce, les terres deviennent dévolues au groupe autochtone et ne sont plus des terres de la Couronne, ce qui signifie que le bois n’était plus du « bois de la Couronne » et que la Loi sur les forêts ne s’applique plus. Lorsque des terres font l’objet de revendications de titres non prouvées, elles sont toujours dévolues à la Couronne et des lois comme la Loi sur les forêts s’appliquent. Autrement, de vastes régions de la province ne seraient pas assujetties à la loi.

Lorsqu’une province veut qu’une loi s’applique aux terres visées par le titre de propriété, elle doit déterminer s’il y a violation prima facie et si cette violation est justifiée. Le droit en question doit être pris en considération. Dans le cas du titre, il s’agit du droit à l’usage exclusif et à l’occupation; le droit de déterminer les utilisations des terres, sous réserve que ces utilisations ne puissent pas détruire la capacité des terres de subvenir aux besoins des générations futures d’Autochtones; et le droit de jouir des fruits économiques de la terre.

En examinant prima facie la violation, la Cour a déclaré qu’il fallait tenir compte de ce qui suit: la question de savoir si la restriction imposée est déraisonnable; si la loi impose une contrainte excessive; et si la loi refuse aux titulaires le moyen préféré d’exercer le droit. La législation générale (en ce qui concerne la protection de l’environnement, par exemple) passera généralement le critère parce qu’elle est raisonnable, n’imposera pas de préjudice injustifié et ne privera pas les titulaires de droits de leurs moyens privilégiés d’exercer leurs droits. Toutefois, toute loi qui tente de céder des droits ancestraux à des tiers peut entraîner une violation.

Pour justifier une violation, la Couronne doit démontrer que : (i) elle s’est conformée à son obligation procédurale de consulter et d’accommoder; ii) l’atteinte est étayée par un objectif impérieux et substantiel; et iii) l’avantage pour le public est proportionnel à tout effet préjudiciable sur les intérêts des Autochtones. Dans une remarque incidente, la Cour suprême a déclaré qu’il ne pouvait y avoir d’objectif impérieux et substantiel en l’espèce, car les avantages économiques et la nécessité de prévenir la propagation du dendroctone du pin ponderosa n’étaient pas étayés par des éléments de preuve. Toutefois, la question de savoir si la viabilité économique est un objectif impérieux et substantiel n’est pas une analyse simple – elle doit être comparée aux effets préjudiciables qu’elle aurait sur les droits.

La Cour suprême a déterminé que l’exclusivité des compétences, telle qu’examinée par la Cour d’appel, ne s’applique pas en l’espèce parce que le titre ancestral affecte les pouvoirs provinciaux et fédéraux. Le critère de la contrefaçon et de la justification est le même pour les gouvernements provincial et fédéral. Les droits ancestraux sont une limite aux pouvoirs fédéraux et provinciaux, et non une question de s’assurer que deux gouvernements peuvent réglementer dans le cadre de leurs compétences fondamentales.

Conséquences

La décision de la Cour suprême créera des défis pour les gouvernements et les promoteurs qui cherchent à autoriser des projets de développement sur les terres autochtones. Il clarifie, sinon introduit, un nouveau type important d’effet de levier – axé sur les droits de propriété – à la disposition des groupes autochtones. Les futurs litiges autochtones pourraient de plus en plus porter sur la preuve du titre, puis sur la violation de ces droits de propriété.

Cela ne veut pas dire que les questions de consultation perdront de l’importance. Les réclamations futures seront en partie déterminées par la question de savoir si une consultation antérieure était adéquate. Il ressort clairement de la décision que la profondeur de la consultation requise augmente si la Couronne sait ou devrait savoir que le titre peut être revendiqué et pourrait éventuellement être déclaré. C’est-à-dire que la Cour suprême a réitéré que lorsqu’une forte revendication de titre est faite, l’obligation de consulter et, au besoin, d’accommoder se situera à l’extrémité supérieure du spectre.

On peut donc raisonnablement s’attendre à ce que les groupes autochtones mettent en évidence les revendications de titre ancestral dans le cadre des processus réglementaires des projets de ressources. Lorsque des déclarations de titre sont éventuellement faites, la Couronne et les promoteurs peuvent conclure que les consultations antérieures n’étaient pas suffisantes et que le consentement est requis. La suggestion de la Cour suprême selon laquelle les projets approuvés par la Couronne avant la déclaration de titre pourraient devoir être réévalués ou même annulés une fois le titre déclaré pourrait soulever des préoccupations potentielles au sujet de certains projets au Canada.

Les effets de la décision se feront sentir le plus directement dans les régions où le titre ancestral n’a pas fait l’objet de traités, notamment de grandes parties de la Colombie-Britannique, du Canada atlantique, du nord de l’Ontario et du Québec et dans la région de Deh Cho des Territoires du Nord-Ouest. Le raisonnement de la décision sera également intéressant pour les Premières nations qui affirment que les traités n’éteignaient pas le titre, mais étaient simplement des traités de paix.

La justification de la violation d’un titre ancestral nécessitera sans doute une attention plus proactive de la part de la Couronne. C’est-à-dire que les gouvernements fédéral et provinciaux devront adopter une approche plus systématique pour consulter les groupes autochtones (plutôt que de simplement déléguer une partie sinon la totalité de la consultation aux promoteurs, ce qui est une pratique courante de la Couronne) et de rationaliser toute violation d’une manière transparente et fondée sur des principes sur une base spécifique au cas. Cette dernière analyse des « droits de propriété/violation » est sans doute une nouvelle entreprise pour la Couronne.

La décision soulève également la question de savoir comment le titre ancestral sera prouvé à l’avenir. Cette décision est le résultat d’une action civile très longue et coûteuse. Les cours de justice continueront-elles d’exiger que le titre ne soit prouvé que dans le cadre d’une action civile, ou peut-il être prouvé, par exemple, dans le cadre d’un contrôle judiciaire ou d’une instance devant un tribunal? Et la Couronne, pour s’acquitter de son devoir d’honneur après cette décision, créera-t-elle des processus qui offrent des occasions opportunes de déterminer le titre ancestral?

Du moins en théorie, la décision de la Cour suprême incite à négocier des traités. Il y a toutefois des raisons de douter que les exercices de conclusion de traités largement moribonds d’aujourd’hui au Canada seront redynamisé dans un proche avenir. Premièrement, la notion générale clarifiée de titre ancestral oblige la Couronne de la Colombie-Britannique à revoir l’approche de partage des terres historiques et des coûts adoptée par les gouvernements provincial et fédéral; cette approche de type modèle a été fortement critiquée par les groupes autochtones bien avant la récente décision de la Cour suprême. C’est-à-dire que les négociations fédérales c. provinciales sur « qui paie et combien » pourraient prendre beaucoup de temps avant que la Couronne ne commence à négocier les modalités des traités avec les groupes autochtones. De plus, même avec les principes directeurs de la Cour, la conclusion de traités exige un investissement très important en temps et en argent, ce qui soulève des questions quant à savoir si un organisme spécial devrait superviser la conclusion de traités et si les groupes autochtones devraient recevoir un financement de capacité. Un autre facteur qui régira la conclusion de traités est de savoir si les groupes autochtones accepteront les conditions conventionnelles de cession absolue de toute revendication de titre ancestral, qu’elle soit historique ou prospective.

Enfin, il est important de reconnaître qu’on n’a pas demandé à la Cour suprême d’examiner toutes les questions relatives aux titres ancestraux. Les litiges futurs, par exemple, tiendront probablement compte des éléments suivants :

• si et comment le titre ancestral peut être appliqué dans les nombreux domaines sujets au chevauchement des revendications autochtones;
• si le titre ancestral s’étend aux ressources du sous-sol si elles n’ont pas été traditionnellement utilisées dans le groupe autochtone en question;
• l’application du titre ancestral dans les régions visées par des traités, où les groupes autochtones pourraient chercher à faire valoir que les clauses de « cession et cession » n’éteignent pas le titre de façon absolue, étant donné que ces traités se voulaient principalement des traités de paix;
• l’évaluation des dommages-intérêts pour violation injustifiée; et
• l’application de la décision de la Cour suprême aux terres privées.