Fresco c. CIBC : La Cour divisionnaire ajoute à la turbulence dans le recours collectif en heures supplémentaires

Écrit par Mike Eizenga, Eric Hoaken and Ranjan Agarwal

Le 10 septembre 2010, la Cour divisionnaire a rendu sa décision dans l’affaire Fresco c. Banque Canadienne Impériale de Commerce. Dans une décision partagée à 2 contre 1, la Cour divisionnaire a confirmé la décision du juge saisi de la requête de ne pas certifier le recours collectif. Fresco est le premier de ce qui sera probablement une trilogie de recours collectifs en heures supplémentaires qui seront décidés par les cours d’appel de l’Ontario au cours de la prochaine année. Dans les affaires Fulawka c. Banque de Nouvelle-Écosse et McCracken c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, les recours collectifs pour salaires d’heures supplémentaires impayés ont été certifiés. Les deux décisions font l’objet d’un appel.

Contexte

Darlene Fresco a intenté un recours collectif contre la BANQUE CIBC, alléguant qu’il y avait eu un manquement systématique à l’obligation de la Banque CIBC d’indemniser les employés admissibles pour les heures supplémentaires. Elle a allégué que les politiques et les pratiques de la banque l’exposent, elle et d’autres employés de première ligne, au risque de ne pas être rémunérées pour les heures supplémentaires, et que la CIBC a manqué à son obligation d’établir un système à l’échelle de l’entreprise pour assurer une rémunération appropriée pour les heures supplémentaires. Fresco a proposé de représenter une catégorie de 31 000 employés actuels et anciens de la Banque CIBC depuis 1993. Sa réclamation porte sur 600 millions de dollars en dommages-intérêts.

En 2009, le juge Lax a rejeté la requête du demandeur visant à certifier le recours collectif. Le juge Lax a conclu qu’aucune des neuf questions communes proposées ne ferait avancer le litige de manière significative et qu’il n’y avait aucun fondement probatoire à l’affirmation de l’appelante d’actes répréhensibles systémiques par la CIBC. Les questions communes proposées par le demandeur étaient les suivantes:

1. Les politiques sur les heures supplémentaires de la Banque CIBC sont-elles contraires au Code canadien du travail?
2. La CIBC avait-elle l’obligation d’empêcher ou non d’autoriser ou d’encourager les heures supplémentaires non rémunérées et, dans l’affirmative, a-t-elle manqué à cette obligation?
3. La Banque CIBC avait-elle l’obligation d’enregistrer avec exactitude les heures travaillées et, dans l’affirmative, a-t-elle manqué à cette obligation?
4. La Banque CIBC avait-elle l’obligation de mettre en œuvre un système efficace et raisonnable pour s’assurer que ses autres obligations étaient remplies?
5. Quelles sont les conditions des contrats de travail des membres du groupe en ce qui concerne les heures de travail et le paiement, et ces conditions ont-elles été violées?
6. La Banque CIBC s’est-elle injustement enrichie en ne payant pas les heures supplémentaires?
7. Y a-t-il des délais de prescription qui s’appliquent aux demandes?
8. À quels recours les membres du groupe ont-ils droit?
9. La Banque CIBC est-elle responsable à l’échelle du groupe?

Le juge Lax a également conclu que l’allégation de la demanderesse selon laquelle la politique sur les heures supplémentaires de la BANQUE CIBC était illégale parce qu’elle était contraire au Code canadien du travail ne révélat pas de cause d’action. En examinant la preuve déposée dans le cadre de la requête, le juge Lax a radié un affidavit de l’avocat du demandeur et n’a pas tenu compte de certains témoignages d’experts sur la prévalence des heures supplémentaires non rémunérées dans les industries sous réglementation fédérale. Le juge Lax a accordé 525 000 $ en dépens à la Banque CIBC.

La décision de la Cour divisionnaire

Les juges Swinton et Ferrier ont rejeté l’appel du demandeur. Ils ont conclu que le juge Lax avait eu raison de conclure que l’affirmation du demandeur selon laquelle la politique sur les heures supplémentaires violait le Code ne révélat pas de cause d’action. Ils ont également conclu que le juge Lax n’avait commis aucune erreur dominante en concluant que le demandeur n’avait pas présenté de preuve pour établir qu’il y avait un certain fondement dans le fait que les questions communes proposées dans le litige sont en fait communes à tous les membres du groupe. Par exemple, les juges Swinton et Ferrier ont convenu que la seule façon de prouver des actes répréhensibles systématiques était d’examiner les réclamations individuelles. Ils ont également convenu que les obligations alléguées de la banque ne sont établies ni par la politique sur les heures supplémentaires de la Banque CIBC ni par le Code. Simplement, le demandeur n’a pas démontré qu’il y avait une pratique systématique d’heures supplémentaires non rémunérées à la CIBC et que, par conséquent, le critère de la question commune n’était pas respecté.

Le juge Sachs était dissident sur les questions de fond. Elle aurait accueilli l’allégation de la demanderesse selon laquelle la politique de la banque en matière d’heures supplémentaires violait le Code et aurait certifié la plupart des questions communes proposées par la demanderesse au motif que la preuve présentée était suffisante pour satisfaire au fardeau de preuve par ailleurs faible qui incombait à la demanderesse.

La Cour a été unanime à souscrire à la décision du juge Lax sur les autres questions de preuve et les coûts.

Bien que certains commentateurs aient laissé entendre que les décisions des juges de la requête dans les affaires Fresco et Fulawka représentent deux points de vue idéologiques différents sur les recours collectifs en matière d’heures supplémentaires et d’emploi, la majorité de la Cour divisionnaire dans l’affaire Fresco a clairement indiqué que ce n’était pas le cas. Les juges Swinton et Ferrier ont conclu qu’il y avait un fondement probatoire pour conclure à des torts systémiques dans l’affaire Fulawka. Comme la juge Swinton l’a clairement fait remarquer dans ses motifs : « Chaque juge saisi de la requête a appliqué les principes juridiques concernant des questions communes aux faits et aux actes de procédure dont il est saisi. »

Ce point de vue contraste avec la décision de la Cour divisionnaire accordant l’autorisation d’interjeter appel dans l’affaire Fulawka. Le juge Greer a conclu sur cette requête que Fresco et Fulawka étaient en conflit. À son avis, les questions communes dans les deux cas se chevauchent substantiellement et sont similaires. La seule différence qu’elle a relevée était que les affaires avaient commencé à six mois d’intervalle et impliquaient deux institutions financières différentes. Elle a également constaté que les politiques des banques en matière d’heures supplémentaires n’étaient « pas très éloignées les unes des autres » et que les banques s’appuyaient sur les mêmes experts. Étant donné que le juge Lax dans l’arrêt Fresco et le juge Strathy dans l’affaire Fulawka sont arrivés à des conclusions opposées, elle était d’avis qu’il y avait de bonnes raisons de douter du bien-fondé de la décision rendue dans l’affaire Fulawka.

Regard vers l’avenir

Compte tenu des enjeux financiers en jeu pour la demanderesse et ses avocats, et compte tenu de la dissidence de la juge Sachs, il n’est pas surprenant que la demanderesse demande l’autorisation d’interjeter appel de la décision de la Cour divisionnaire devant la Cour d’appel de l’Ontario. Dans l’intervalle, l’appel dans l’affaire Fulawka doit être entendu en décembre 2010. La décision rendue dans l’affaire McCracken a également fait l’objet d’un appel. Bien que Fresco fournisse des réponses aux parties, il semble clair que le dernier chapitre sur les recours collectifs en matière d’heures supplémentaires n’a pas encore été rédigé.