Écrit par Will Osler, Brent Kraus and Jennifer Asquin

Dans le climat économique actuel, de nombreuses entreprises cherchent d’autres moyens d’accéder au capital pour leurs entreprises, y compris la vente d’actifs lorsque d’autres moyens de financement peuvent ne pas être disponibles. Lorsqu’ils envisagent une transaction de vente d’actifs, les acheteurs et les vendeurs doivent s’assurer que les exigences d’approbation des actionnaires du vendeur en vertu de la législation sur les sociétés ne sont pas déclenchées par inadvertance.

En vertu des lois canadiennes sur le droit des sociétés, la vente, la location ou l’échange de la totalité ou de la presque totalité des biens d’une société autrement que dans le cours normal des affaires d’une société nécessite l’approbation spéciale de la majorité des actionnaires, soit au moins les deux tiers des votes exprimés par les actionnaires qui votent à l’égard de la résolution. Dans les opérations portant sur une partie importante des actifs ou des biens de grande valeur d’une société, la question de savoir ce qui constitue « la totalité ou la presque totalité » des actifs d’une société peut ne pas être aussi simple qu’il n’y paraît.

Les tribunaux examinent la question d’un point de vue quantitatif et qualitatif, dans le but de déterminer si l’opération « touche au cœur de l’existence et de l’objet de la société » de la société, ou si la vente « détruirait effectivement l’entreprise ».

Analyse quantitative

L’aspect quantitatif de l’analyse consiste à déterminer quel pourcentage de l’actif total de la société sera vendu. Les tribunaux examineront tous les facteurs dont les parties peuvent démontrer qu’ils sont pertinents pour établir la valeur des actifs vendus par une société par rapport aux actifs conservés, y compris leur contribution relative aux bénéfices. Dans le cadre de cette analyse, les tribunaux ont tenu compte de facteurs comme la valeur comptable, la valeur marchande, les revenus bruts et nets et le BAIIA.

Analyse qualitative

Bien que le pourcentage des actifs d’une société vendus soit pertinent pour déterminer si une vente constitue « la totalité ou la presque totalité » des biens d’une société, ce n’est pas nécessairement le facteur déterminant. De plus en plus, les tribunaux mettent davantage l’accent sur une analyse qualitative pour déterminer si une opération constitue la totalité ou la presque totalité des actifs de la société et ont, dans certains cas, déclaré que le résultat de l’analyse qualitative est déterminant si le résultat entre en conflit avec le résultat de l’analyse quantitative.

Les tribunaux examineront si l’opération « transforme la nature fondamentale de la société », tout en tenant compte du fait que l’objet des dispositions législatives est de protéger les actionnaires contre un changement fondamental qui se produit sans leur consentement dans la société dans laquelle ils ont investi. En effectuant une analyse qualitative, les tribunaux examineront si

• l’opération équivaut à une liquidation ou à une liquidation de la société;
• transforme la nature fondamentale de la société ou effectue un changement fondamental à la société;
• ne sert pas à la poursuite de l’objet ou des objets de la société;
• constitue un changement important au secteur d’activité historiquement exercé par la société; ou
• détruit effectivement l’entreprise de la société.

Il a été constaté qu’aussi peu que 33 % des actifs d’une société constituaient la quasi-totalité de ses actifs dans les cas où les actifs vendus étaient les principaux actifs d’exploitation de la société, et que l’opération avait pour effet de modifier fondamentalement la nature de la société, par exemple d’une société exploitante à une société de portefeuille.

Une série d’opérations peut également déclencher un vote des actionnaires

Les tribunaux ont également indiqué qu’une société ne serait pas nécessairement en mesure d’éviter de satisfaire au critère de la « totalité ou de la presque totalité » en effectuant une série d’opérations plus petites sur une période donnée. Au lieu de cela, les diverses dispositions seraient probablement analysées comme une seule opération afin de déterminer si oui ou non la totalité ou la presque totalité de l’entreprise d’une société faisait l’objet d’une disposition.

Le « cours normal des affaires »

Il est également important de noter qu’un tribunal examinera si la vente a eu lieu dans le cours normal des affaires d’une société. En règle générale, à moins que la société ne participe régulièrement à la vente des types d’actifs qui sont en cause dans l’opération, la vente d’une partie importante des actifs d’une société ne sera pas considérée comme étant dans le cours normal des affaires. De plus, même si une société participe régulièrement à la vente des types d’actifs visés par l’opération, la décision de poursuivre ces ventes, mais non de remplacer les stocks, de sorte que les ventes constituent collectivement une liquidation, a été jugée être une vente qui n’est pas dans le cours normal des activités.

Conséquences du défaut d’obtenir l’approbation des actionnaires

Si l’approbation de l’actionnaire n’est pas obtenue et qu’un actionnaire s’y oppose avant la clôture de l’opération, l’actionnaire demandera généralement une ordonnance provisoire limitant la vente jusqu’à ce que la société détienne un vote des actionnaires à l’égard de l’opération. Si l’opération a été conclue, les actionnaires dissidents peuvent demander à la société de payer la juste valeur de leurs actions comme s’il s’agissait d’une vente ou d’une liquidation de l’entreprise. De plus, ces réclamations sont souvent combinées à des allégations d’oppression qui, si elles sont accueillies, confèrent aux tribunaux un large pouvoir discrétionnaire pour rendre des ordonnances correctives telles que la liquidation ou la liquidation de la société, la divulgation de documents, la cessation de la rémunération aux administrateurs ou l’injonction, entre autres. Dans le pire des cas, lorsqu’un actionnaire peut établir que l’acheteur était au courant de l’obligation d’obtenir l’approbation de l’actionnaire, ou en raison de la relation de l’acheteur avec la société aurait dû avoir cette connaissance, l’actionnaire peut également demander réparation contre l’acheteur.

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Les sociétés qui cherchent à liquider des actifs devraient soit s’assurer que toute transaction proposée ne constitue pas une vente de la totalité ou de la presque totalité de leurs biens, soit demander l’approbation des actionnaires. Dans le cadre du processus de diligence raisonnable, les acheteurs potentiels des actifs d’une société devraient obtenir de la part du vendeur l’assurance qu’il s’est conformé aux exigences d’approbation des actionnaires énoncées dans la loi régissant la société du vendeur s’il est possible que ces exigences soient déclenchées par la transaction proposée.