Écrit par David Bursey, Colm Boyle and Sean Assie

La récente décision de la Cour suprême de la Colombie-Britannique (BCSC) dans l’affaire Yahey c. Colombie-Britannique (2018 BCSC 123, 25 janvier 2018) offre un aperçu intéressant des circonstances dans lesquelles les ententes de partage des avantages et les paiements de locaux pourraient être divulgués. La question de la transparence entourant les paiements aux groupes autochtones par les promoteurs de projets attire de plus en plus l’attention dans les litiges comme l’affaire Yahey et dans les initiatives réglementaires comme la Loi fédérale sur les mesures de transparence dans le secteur extractif.

En règle générale, ces paiements sont protégés par des clauses de confidentialité dans les accords connexes entre les promoteurs de projets et les groupes autochtones. Cependant, l’intérêt public plus large dans la transparence peut, dans certaines circonstances, l’emporter sur l’intérêt privé pour garder les paiements confidentiels. Nous nous attendons à ce que cette tendance se poursuive.

Contexte de l’allégation d’infraction au Traité no 8 et de la présente décision

Cette décision s’inscrit dans le cadre d’une action en cours – entreprise en 2015 – par la Première Nation de Blueberry River (PNRB) contre la Couronne pour violation des droits du Traité no 8 de la SRB et violation de l’obligation fiduciaire de la Couronne envers la PNRB.

Brfn allègue que la province a causé ou permis le développement industriel dans le territoire traditionnel de BRFN à un point tel que les impacts cumulatifs ont « de plus en plus poussé les Premières Nations de Blueberry River aux marges de leur territoire traditionnel, et ont maintenant laissé les membres avec presque aucun territoire traditionnel dans lequel poursuivre de manière significative leurs activités culturelles et économiques protégées par la Constitution ».

Entre autres choses, brfn cherche une injonction permanente contre le développement ultérieur sur son territoire. À deux reprises, brfn a demandé sans succès d’enjoindir à la province de permettre un développement industriel plus poussé dans son territoire traditionnel en attendant le procès de la poursuite civile (Yahey v British Columbia, 2015 BCSC 1302; Yahey c Colombie-Britannique, 2017 BCSC 899).

Le procès de l’action doit commencer le 26 mars 2018, bien que les parties tentent toujours de résoudre les questions relatives aux documents qui devraient être divulgués dans le cadre de l’instance.

L’un des moyens de défense avancés par la province à l’égard de la revendication est que la PNRB a acquiescé aux développements industriels sur son territoire qui, selon elle, portent atteinte à l’exercice de ses droits issus de traités ou en a tiré profit. À l’appui de cet argument, la province a demandé que la BRFN divulgue les ententes qu’elle a conclues avec des parties de l’industrie exerçant des activités sur son territoire. Lorsque brfn a refusé, la province a présenté une demande de redressement au tribunal ordonnant que BRFN divulgue les documents demandés.

La décision de divulgation

La province avait demandé un large éventail de documents. Après avoir soupesé la pertinence et la valeur probante des documents demandés dans le contexte des questions en litige dans le procès, le tribunal a ordonné à la BRFN de divulguer les catégories de documents suivantes :

1. des cartes du territoire traditionnel ou de l’utilisation des terres; 
2. les études d’utilisation traditionnelle (versions finales), les transcriptions ou les enregistrements d’entrevues avec les membres de la PNBR pour les études (mais seulement pour les membres qui doivent être témoins au procès);
3. les documents de communication de la PNRB;
4. les ententes, les ententes, les coentreprises, les feuilles de modalités, les paiements, les dons et les programmes entre le PNRBR et les promoteurs de projets industriels, en cours ou au cours des 10 dernières années, à l’exception des documents relatifs aux développements qui ont eu lieu malgré l’opposition de la PNRB et des documents liés au financement de la capacité.

La Cour a conclu que de tels documents seraient pertinents pour l’argument juridique « nouveau » de la Colombie-Britannique dans le litige sous-jacent, à savoir que la BRFN a acquiescé au développement industriel sur son territoire issu de traités ou en a tiré profit. Les documents seraient également pertinents pour l’acte de procédure de la province « que le Traité no 8 préfigurait un changement et que la province a géré ce changement honorablement ».

Le tribunal a toutefois refusé d’ordonner à la BRFN de divulguer :

1. des instructions, des notes et des ébauches d’études d’utilisation traditionnelles pour lesquelles aucun rapport final n’a été préparé;
2. des transcriptions ou des enregistrements d’entrevues avec des membres de la BRFN pour les études où ces membres ne sont pas censés être témoins au procès;
3. les ententes entre les promoteurs industriels et les entreprises qui appartenaient à des membres de la PNRBR ou qui étaient contrôlées par eux; 
4. les communications des Premières Nations visées par le Traité no 8;
5. Documents de revendication en vertu d’un traité.

Répercussions sur les négociations entre les promoteurs de projets et les groupes autochtones

Le partage des avantages et d’autres ententes de développement continueront d’être des outils précieux tant pour les promoteurs que pour les groupes autochtones, car ils peuvent permettre aux projets d’aller de l’avant avec chaque partie. Ces accords contribuent également à établir et à renforcer les relations entre les groupes autochtones et l’industrie, ce qui contribue à la conciliation globale des intérêts des groupes autochtones et de la Couronne.

Comme d’autres ententes commerciales, ces ententes contiennent souvent des renseignements de nature délicate sur le plan commercial, y compris des modalités relatives aux paiements de prestations, aux modalités de passation de marchés et d’emploi et à d’autres modalités non fiscales de fond. Bien que les parties puissent préférer garder ces conditions commerciales confidentielles, la tendance de la politique de réglementation est de plus en plus vers la divulgation publique de tout paiement économique aux groupes autochtones lorsqu’ils exercent un pouvoir de gouvernance sur la ressource ou la terre. Cette tendance est évidente dans le secteur des ressources extractives avec l’adoption récente de la Loi sur les mesures de transparence dans le secteur extractif.

Cette décision Yahey ajoute une autre dimension qui doit être prise en compte lors de la rédaction de ces accords de relation. Le risque de divulgation augmente, de sorte que les ententes doivent prévoir des circonstances plus larges pour la divulgation et tenir compte de ce résultat.