Écrit par Daniel T. Gallagher

Tendances actuelles en matière d’ADR

Bien que le présent document se concentre en grande partie sur les développements et les orientations futures du RED dans la province de l’Alberta en ce qui concerne le secteur de l’énergie, il faut garder à l’esprit que le secteur de l’énergie est également touché par les développements observés dans d’autres régions du Canada, y compris la Colombie-Britannique, la Saskatchewan, ainsi que Terre-Neuve, la Nouvelle-Écosse et le Nouveau-Brunswick. La capacité des avocats d’exercer plus librement d’une juridiction à l’autre au Canada est probablement arrivée à un très bon moment pour les avocats impliqués dans le secteur de l’énergie. Les clients qui s’étaient auparavant concentrés dans le secteur de l’énergie en Alberta semblent maintenant avoir des intérêts dans toutes ou la plupart des juridictions mentionnées ci-dessus.

Le mouvement vers l’ADR dans le secteur de l’énergie en Alberta est illustré par la forme révisée de la procédure d’exploitation conjointe actuellement proposée par l’Association canadienne du pétrole Landmen (la procédure d’exploitation de la CAPL). La procédure d’exploitation de la PACL est rattachée à la plupart des accords d’exploitation conjointe entre les sociétés pétrolières et gazières exerçant des activités dans l’Ouest canadien et en fait partie intégrante. La procédure opérationnelle de la LCAP (révisée pour la dernière fois en 1990) est sur le point de faire l’objet d’une nouvelle révision qui comprendra une procédure facultative de règlement des différends impliquant la négociation, la médiation et l’arbitrage ou le litige. Dans toutes les diverses révisions de la procédure opérationnelle de la PACL jusqu’en 1990 inclus, il n’y a pas de telle procédure de règlement des différends et les parties ont été en grande partie laissées à plaider dans le cours normal des choses, à moins que les parties n’en conviennent autrement.

Un autre changement majeur dans l’utilisation de l’ADR par le secteur de l’énergie peut être vu par la participation de l’Alberta Energy and Utilities Board (EUB) à la mise en place d’un processus de RED qu’il décrit comme un « règlement approprié des différends ». L’EUB a un rôle de réglementation concernant les puits de pétrole et de gaz, les pipelines, les installations de production, les sous-stations électriques et les lignes de transmission dans la province de l’Alberta. Il a également un rôle à jouer dans la résolution des problèmes et des différends entre les parties touchées, comme entre les sociétés d’énergie et les propriétaires fonciers. Par conséquent, la décision de l’EUB de mettre l’accent sur le RED, et en particulier sur la médiation, renforce le fait que le secteur canadien de l’énergie s’oriente fortement vers un modèle de RED.

Suivant les traces de l’EUB, l’Office national de l’énergie (ONE) a annoncé, le 18 juillet 2003, ses Lignes directrices sur le règlement approprié des différends. L’ONÉ est un organisme fédéral indépendant qui réglemente plusieurs aspects de l’industrie canadienne de l’énergie. Son but est de promouvoir la sécurité, la protection de l’environnement et l’efficacité économique dans l’intérêt public canadien dans le cadre du mandat établi par le Parlement en matière de réglementation des pipelines, de la mise en valeur de l’énergie et du commerce. Tout comme l’EUB, l’ONE traite non seulement des questions qui impliquent des différends ou des différends potentiels entre les participants de l’industrie, mais aussi des différends entre les participants de l’industrie et les propriétaires fonciers.

En mai 2002, un certain nombre d’intérêts de l’industrie pétrolière se sont réunis pour former le Groupe de travail sur le règlement des différends entre entreprises (le Groupe de travail C2C). L’EUB, l’ONE et le CAPL sont représentés au sein du groupe de travail C2C ainsi qu’au moins sept autres intérêts de l’industrie pétrolière. Le Groupe de travail C2C a un vaste mandat, qui comprend la rétroaction sur la nouvelle procédure d’exploitation proposée de la LPC, y compris la clause de règlement des différends, et de promouvoir l’ADR en général dans l’industrie de l’énergie.

De plus, au cours des 6 à 12 prochains mois, on s’attend à ce qu’il y ait un projet pilote à Edmonton et à Lethbridge. Toute partie qui intente un litige au sein de ces deux centres judiciaires de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta pourra, après le dépôt des défenses et le délai de 90 jours pour le dépôt d’un affidavit de dossiers (qui court à partir du moment où une déclaration de défense est déposée), être en mesure d’exiger que les autres parties au litige participent à une médiation. Il incombera à la partie qui s’oppose à la médiation de s’adresser à la Cour afin de reporter la médiation ou d’empêcher qu’elle ait lieu.

De plus, l’utilisation des clauses de RED dans les accords sur le secteur de l’énergie au Canada, en Amérique du Nord et à l’étranger, et en particulier dans les accords d’exploitation, semble prendre de l’expansion assez rapidement. Cela est particulièrement vrai lorsqu’il y a des projets où d’importantes sommes d’argent sont investies. Bien que de telles clauses ADR aient pu exister dans le passé et aient très certainement été utilisées dans les contrats de tarification du gaz, l’accent mis aujourd’hui sur les grands projets semble être d’utiliser une clause ADR bien pensée qui n’est pas simplement « passe-partout ». Lors de la négociation d’accords d’exploitation, les représentants des parties du secteur de l’énergie semblent maintenant disposés à consacrer du temps à la clause ADR. Les règles de médiation commerciale et d’arbitrage sont souvent citées en référence ou énoncées en détail. De plus, de nombreux clients sont intéressés à explorer ou à utiliser la nomination d’un « expert », y compris le recours au Centre international d’expertise de la CCI pour sélectionner l’expert si les parties ne parviennent pas à s’entendre sur qui devrait être utilisé pour résoudre leur différend.

Dans l’ensemble, il semble y avoir un mouvement important dans le secteur de l’énergie pour se diriger vers le RED, alors que les parties de ce secteur cherchent à trouver une solution à leurs différends qui soit à la fois plus rapide et confidentielle et aide à préserver les relations d’affaires.

Avis à Médiation – Style albertain

En 2000, le ministre de la Justice de l’Alberta, M. Dave Hancock, c.r., a exprimé son point de vue qu’un système formel devait être mis en œuvre afin d’encourager les parties à des différends à recourir plus fréquemment au processus de médiation. Au cours des années suivantes, le ministère de la Justice de l’Alberta a organisé des séminaires et des discussions auxquels ont participé divers intervenants qui s’intéressaient au processus de médiation dans la province de l’Alberta. Finalement, cela a mené à la sélection d’un comité par le ministère de la Justice de l’Alberta de ces divers intervenants pour proposer un processus qui encouragerait les parties aux différends à recourir plus fréquemment au processus de médiation. La tendance générale exprimée par les intervenants aux réunions semblait être d’aller vers un système de « notification de médiation » de la Colombie-Britannique plutôt que vers le système ontarien de médiation obligatoire. On a estimé qu’au moins une partie au différend devrait souhaiter que la médiation ait lieu avant qu’un tel processus ne soit nécessaire. De plus, la Chambre de commerce de Calgary et les Chambres de commerce de l’Alberta ont adopté des résolutions appuyant, entre autres, une certaine forme de système d'« avis de médiation » pour la province de l’Alberta, conjointement avec le projet pilote de gestion du flux des cas proposé par les juges de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta.

À cet égard, un processus a maintenant été conçu qui devrait être mis en œuvre dans le cadre d’un projet pilote dans les districts judiciaires de la Cour du Banc de la Reine d’Edmonton et de Lethbridge au cours des 6 à 12 prochains mois. Les bases du système sont les suivantes:

1. Toute partie à un différend après le délai de dépôt d’une défense et les 90 jours a couru pour le dépôt d’un affidavit de dossiers, peut indiquer aux autres parties au différend qu’il souhaite une médiation.
2. Qu’une telle médiation aura lieu à moins que l’une des parties au différend ne présente avec succès une demande à la Cour du Banc de la Reine en vue de reporter ou d’éviter complètement une médiation.

En outre, une liste de médiateurs professionnels doit être élaborée.

Avec le grand nombre de différends liés au secteur de l’énergie qui sont encore traités dans le cadre du processus de la Cour, cette nouvelle forme de Le « système d’avis à la médiation », s’il est entièrement mis en œuvre dans l’ensemble de la province de l’Alberta, donnera certainement aux membres de l’industrie la capacité de pousser d’autres parties avec lesquelles ils ont un différend à utiliser le processus de médiation et de ne pas simplement compter sur la volonté d’une autre partie d’accepter une médiation privée volontaire ou un règlement judiciaire des différends.

Clauses et accords adr

Bien que l’arbitrage ait longtemps été utilisé comme moyen de résoudre les différends dans le cadre de contrats de tarification du gaz, il y a un recours croissant aux dispositions de règlement des différends dans d’autres contrats utilisés dans le secteur de l’énergie et en particulier, en ce qui concerne les accords d’exploitation sur d’importants projets du secteur de l’énergie. En règle générale, de telles dispositions relatives au règlement des différends exigent soit la négociation, la médiation et l’arbitrage, soit simplement la médiation et l’arbitrage. Dans certains de ces contrats dans lesquels l’auteur a participé à la rédaction des clauses de RED, les différends portant sur certains montants sont traités par un seul arbitre, tandis que les différends portant sur certains montants en dollars sont traités par un groupe de trois arbitres. Comme dans le cas de la nouvelle procédure d’exploitation proposée par le PCA, il est courant de voir dans de tels accords une disposition selon laquelle l’une ou l’autre des parties peut demander une médiation, mais la même disposition prévoit normalement que si un médiateur n’est pas convenu, aucune médiation n’a lieu et les parties procèdent à l’arbitrage.

Normalement, les dispositions d’arbitrage de ces contrats:

1. Indiquez qu’une institution d’arbitrage particulière doit être utilisée;
2. Incorporer certaines parties du règlement d’arbitrage commercial institutionnel sans utiliser l’institution pour l’arbitrage; ou
3. Avoir des règles d’arbitrage commercial qui ont été élaborées spécifiquement pour l’accord particulier.

Les sociétés détenues ou contrôlées par des Européens semblent réticentes à utiliser autre chose que des institutions et des règles internationalement reconnues, telles que la CPI. L’incorporation des Règles de preuve de l’Association internationale du Barreau, en collaboration avec l’institution et les règles internationalement reconnues, semble être un moyen de surmonter les préoccupations des entités contrôlées européennes selon lesquelles elles ne seront pas traitées équitablement dans le cadre d’un processus canadien sous contrôle national, et en même temps, donne aux entités contrôlées canadiennes une certaine assurance que le processus d’arbitrage se déroulera d’une manière et selon des règles qui ont ressemblance avec un processus de règlement des différends auquel ils peuvent s’identifier.

Clauses de règlement des différends dans l’important secteur de l’énergie les accords font également de plus en plus référence aux différends qui ne doivent pas être ou tentés d’être résolus par arbitrage ou la médiation, mais doivent être résolus par un « Expert », avec tel Un expert sera choisi par le Centre international d’expertise de l’ICC si les parties ne parviendront pas à s’entendre sur qui cet expert devrait être. Le recours à un expert par opposition à l’arbitrage ou à la médiation (ou les deux), implique généralement un différend qui est très étroit la question technique qui peut survenir en vertu de l’accord d’exploitation; laisser le reste des différends potentiels en vertu de l’accord à traiter par la médiation et/ou l’arbitrage. Lors de l’élaboration de tels processus de règlement des différends par des experts, l' il faut souvent rappeler aux parties le fait qu’une certaine forme d’une procédure équitable doit encore être intégrée à ce processus, y compris la réunion d’experts avec les parties conjointement pour définir la conduite future de l’affaire. Cette réunion assure que toutes les communications entre les parties et l’expert sont faites par écrit, avec des copies de ces documents fournies simultanément à chaque partie au différend. Réunions entre l’expert et l’une ou l’autre des parties sont interdits à moins que les deux parties ne soient interdites à moins que les deux parties avoir une possibilité raisonnable d’assister à une telle réunion. Les parties doivent apparemment subir une expérience désagréable avec une détermination d’expert dans laquelle l’expert ne le fait pas suivre une procédure régulière, pour savoir à quel point un résultat peut être injuste si Les experts sont laissés à résoudre un différend sans garanties que tout le monde est traité équitablement et que toutes les parties à la ont une chance égale de présenter leur point de vue sur la à l’expert.

Conclusion

L’industrie privée, les tribunaux administratifs et les gouvernements sont le passage dans l’ensemble du secteur de l’énergie à un modèle de RED pour résoudre les différends. Le secteur de l’énergie, en raison de sa nature et les exigences gouvernementales, doit constamment chercher un moyen de régler les différends entre les participants de l’industrie et avec le public. Par conséquent, il y a peu de secteurs industriels qui me viennent à l’esprit, qui ont plus besoin d’être établis des processus appropriés de règlement des différends que le secteur de l’énergie. De plus en plus, le secteur de l’énergie en reconnaît les avantages d’un règlement plus efficace des différends, de la confidentialité et de la la préservation des relations d’affaires qui sont associées à l' ADR. Peut-être, craignant l’inconnu, appartenant à des non-Canadiens ou les entités contrôlées participant au secteur de l’énergie ne le font pas veulent participer au règlement des différends par l’entremise d’un Processus judiciaire qu’ils ne connaissent pas, que ce soit le cas être un processus judiciaire canadien ou autre, faire de l’arbitrage menées conformément aux normes internationales reconnues une alternative souhaitable. Le recours accru à des experts pour : résoudre certains domaines étroits de différend en vertu des accords d’exploitation utilisé dans le secteur de l’énergie, soulève des questions intéressantes quant à si ce processus peut être contrôlé de manière à être équitable pour tous les parties concernées. Il est également en question de savoir si oui ou non tel Les décisions d’experts éviteront le contrôle judiciaire, avec les parties examiner la possibilité d’un tel contrôle judiciaire (au moins lorsque ils signent l’accord) comme étant quelque chose qui est très élevé indésirable.

Dans l’ensemble, la tendance vers l’ADR dans le secteur de l’énergie est forte et produit déjà des avantages dans l’industrie et l’industrie et les différends entre l’industrie et le public.