Mise à jour du 18 août 2020: Veuillez consulter notre blog le plus récent, Préprésentation et garantie 2020 Mise à jour, pour un résumé de deux rapports de marché récents qui fournissent des informations utiles aux acheteurs utilisent l’assurance de représentation et de garantie.

Lorsque nous avons fourni nos réflexions sur la représentation et l’assurance garantie (RWI) à la même époque l’année dernière (Getting a Deal to Closing with Transaction Insurance), nous nous attendions à ce que la prévalence de l’ICR continue d’augmenter dans la transaction au Canada. Un an plus tard, nous pouvons confirmer que 2015 a été une année record pour l’utilisation de rWI au Canada et nous nous attendons à ce que cette tendance se poursuive en 2016. Nous sommes d’avis qu’une plus grande sensibilisation à la valeur stratégique de l’ICR et une sensibilité accrue au risque dans l’économie volatile actuelle continueront d’amener les parties à enquêter et à obtenir la RWI dans leurs transactions.

L’utilisation croissante de RWI pour surmonter les obstacles de la transaction illustre la maturation du marché RWI et le potentiel de hausse qu’il offre dans diverses situations de transaction. Qu’il s’agisse de cibler une meilleure protection de l’indemnisation ou une survie plus longue des représentations et des garanties, d’améliorer une offre dans un processus d’enchères concurrentielles ou d’être forcé dans une police RWI lorsqu’aucune indemnité de fournisseur n’est possible, il existe différentes façons dont RWI offre un confort aux vendeurs et aux acheteurs.

Principes fondamentaux de RWI

RWI protège contre les violations imprévues et inconnues des déclarations et garanties. Dans sa forme la plus élémentaire, RWI peut remplacer ou compléter les dispositions d’indemnisation et les périodes de survie dans une transaction. La couverture est disponible pour les représentations et garanties fondamentales et non fondamentales et peut être fournie pour des représentations et des garanties spécifiques le cas échéant. Cela se produit dans une situation où il y a un décalage dans le niveau de confort ou la tolérance au risque entre le vendeur et l’acheteur. Les parties peuvent alors avoir recours à RWI pour conclure l’accord.

Utilisation de RWI

Voici un certain nombre d’utilisations bénéfiques de RWI:

• Lorsque vous ciblez des actifs ou des entreprises en difficulté, il y aura rarement un recours significatif contre le vendeur. Les parties peuvent employer RWI pour se protéger contre un tel risque. Dans le contexte d’une société ouverte cible où des représentations et des garanties limitées sont données, l’assurance de la responsabilité est néanmoins recherchée.
• L’application stratégique de l’OIR dans un processus d’enchères permet à un soumissionnaire de supprimer ou de limiter les dispositions d’indemnisation et les périodes de survie afin de rendre sa soumission plus favorable à un vendeur. Toutes choses étant égales par ailleurs, un fournisseur acceptera une offre qui limite ou supprime la responsabilité d’indemnisation.
• RWI peut également être utilisé comme une stratégie de négociation pour sortir de l’impasse. En éloignant le risque d’une partie manifestante, RWI peut surmonter les obstacles à la fermeture en créant une sécurité autour d’une indemnité plus élevée et de périodes de survie plus longues.
• RWI atténue également les problèmes de collecte liés à une violation des déclarations et des garanties. Comme de nombreux assureurs RWI sont des institutions notées AAA, RWI peut intervenir pour fournir une protection lorsque le fournisseur est un risque de crédit élevé ou un fonds arrivant à échéance vendant des actifs à la clôture.
• Même s’il est rassurant que le vendeur sera en mesure de payer les réclamations, les acheteurs peuvent vouloir protéger leur relation au sein des équipes de gestion nouvellement acquises. Poursuivre les équipes de direction, par exemple, pour des réclamations tout en essayant de développer l’entreprise n’est pas idéal. Le fait de transférer les réclamations aux assureurs permet à la direction de rester heureuse et concentrée tout en offrant un confort sur toute réclamation qui pourrait survenir.

Questions à surveiller

Étant donné que les assureurs de représentation et de garantie s’appuient sur la diligence raisonnable exercée par les parties afin d’évaluer les risques associés à une transaction donnée, RWI ne peut pas remplacer la diligence raisonnable. Il en va de même pour la négociation de l’accord sous-jacent et en particulier des déclarations et garanties que l’assurance couvrira. RWI n’est pas destiné à corriger le travail bâclé, c’est pourquoi les assureurs prennent de grands efforts pour déterminer que tout a été dû diligence, négocié et documenté correctement.

Comme les politiques RWI sont sur mesure et personnalisables en fonction de nombreux facteurs, elles nécessitent beaucoup de soin et d’attention dans la rédaction. La définition des dommages-intérêts est essentielle pour s’assurer que la couverture appropriée est incluse. Cela peut être un défi compte tenu des nombreuses exclusions que les assureurs incluent généralement dans leurs polices. Outre les dommages et les exclusions, les questions supplémentaires à négocier comprennent les montants de couverture, la durée, la franchise, les primes et les frais et la répartition des coûts entre les parties. Étant donné que la couverture est généralement efficace à la clôture, tous les risques qui sont réalisés dans les périodes intermédiaires entre la signature et la clôture ne seront pas couverts à moins qu’ils ne soient expressément envisagés dans le libellé de la police. Le résultat final devrait être une politique qui réponde à la fois aux exigences en matière de risques et de coûts des parties.  

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