Dans l’affaire Bayens v Kinross Gold Corp, rendue le 5 novembre 2013, le juge Paul Perell de la Cour supérieure de justice de l’Ontario a refusé aux demandeurs, dans le cadre d’un recours collectif putatif, l’autorisation de présenter une réclamation légale pour fausses déclarations sur le marché des valeurs mobilières en vertu de Part XXIII.1 de la Loi sur les valeurs mobilières. En refusant l’autorisation, le juge Perell a également rejeté la requête des demandeurs visant à certifier la demande prévue par la loi ainsi qu’une demande de common law pour déclaration inexacte faite par négligence.
La décision Kinross représente une victoire bienvenue pour les défendeurs potentiels dans toute la province, et l’un des rares cas depuis l’adoption en 2006 de la partie XXIII.1 de la Loi sur les valeurs mobilières où une requête en autorisation en vertu de cette partie a été rejetée. Le juge Perell a refusé l’autorisation au motif qu’il n’était pas convaincu, d’après la preuve, qu’il existe une possibilité raisonnable que l’action soit réglée au procès en faveur des demandeurs. Pour en arriver à cette décision, il a examiné l’historique législatif relatif au critère de l’autorisation et a examiné en profondeur la jurisprudence pertinente portant sur le seuil qui doit être atteint pour obtenir avec succès l’autorisation. La décision du juge Perell pourrait servir à rassurer les défendeurs potentiels sur le fait que la magistrature considère le critère de l’autorisation comme plus qu’un simple obstacle sur la route. Au contraire, comme les défendeurs l’ont toujours soutenu, le critère devrait être un véritable mécanisme d’examen, capable d’éliminer les allégations non fondées. Bien que cette décision soulève sans doute et, beaucoup le diront, de façon appropriée le critère, des directives en appel sur la question demeurent nécessaires pour mieux définir les paramètres précis du critère.
Notamment, en se décidant sur la question de l’accréditation, le juge Perell a ensuite amorcé la réclamation pour déclaration inexacte faite par négligence en common law à la réclamation prévue par la loi, et il a refusé la certification de l’ensemble de l’action en se fondant sur le défaut des demandeurs d’obtenir l’autorisation en vertu de la Loi sur les valeurs mobilières. Le juge Perell a conclu qu’à défaut d’obtenir l’autorisation de la demande prévue par la loi, il s’ensuivait nécessairement que la réclamation prévue par la loi et la réclamation pour négligence en common law ne satisfaisaient pas aux critères d’accréditation de l'section 5(1) de la Loi sur les recours collectifs.
Plus précisément, compte tenu de l’omission des demandeurs d’obtenir l’autorisation, le juge Perell a conclu que la demande prévue par la loi ne pouvait pas être certifiée car il n’y avait pas de cause d’action de ce genre. Plus important encore, en ce qui concerne l’allégation de common law, le juge Perell a conclu que, ayant le même fondement en matière de preuve que l’allégation prévue par la loi, trois des cinq critères d’accréditation (définition du recours collectif, questions communes et procédure préférable) n’étaient donc pas fondements et que, par conséquent, la revendication de common law ne pouvait pas aller de l’avant.
Étant donné que le critère fondé sur le bien-fondé pour l’autorisation en vertu de la Loi sur les valeurs mobilières est fondé sur des preuves et plus onéreux que le critère procédural de l’accréditation en vertu de la Loi sur les recours collectifs, la conclusion du juge Perell concernant la réclamation en common law peut être accueillie par un chœur d’appels d’excès de la part du barreau du demandeur, d’autant plus que la pratique courante est de présenter simultanément des réclamations en vertu de la loi et de la common law. Il n’est donc pas surprenant que les demandeurs en l’espèce aient l’intention de déposer leurs avis d’appel d’ici la fin du mois. Il y aura ensuite la décision de la Cour d’appel sur la question de savoir si l’autorisation d’interjeter appel de la décision du juge Perell sera accordée.
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Bennett Jones