Écrit par Madison Stemmler, Talia Bregman and Carl Cunningham

Comme nous en avons discuté dans notre blogue précédent, Ontario Projet de loi 27 : Loi de 2021 sur le travail pour les travailleurs est Maintenant la loi, le gouvernement de l’Ontario a modifié la Loi de 2000 sur les normes d’emploi (la LNE) le 2 décembre 2021 afin d’inclure une interdiction des ententes de non-concurrence entre les employeurs et les employés de l’Ontario et d’introduire une exigence selon laquelle les lieux de travail comptant 25 employés ou plus en Ontario créent un politique de « déconnexion du travail ».

Le 18 février 2022, le ministère du Travail, de la Formation et du Développement des compétences de l’Ontario (le ministère) a publié d’autres directives pour aider les employeurs et les employés à comprendre ce qui est exigé d’eux en vertu de ces nouvelles lois.

La politique de déconnexion du travail

La déconnexion du travail est définie comme « le fait de ne pas participer à des communications liées au travail, y compris des courriels, des appels téléphoniques, des appels vidéo ou l’envoi ou l’examen d’autres messages, pour être libre de l’exécution du travail ».

Tout employeur qui emploie 25 employés ou plus dans l’un de ses emplacements en Ontario à compter du 1er janvier 2022 sera tenu d’avoir une politique écrite sur la déconnexion du travail en place d’ici le 2 juin 2022. À compter de 2023, et chaque année par la suite, les employeurs qui emploient 25 employés ou plus en Ontario le 1er janvier de cette année doivent avoir une politique écrite sur le déconnexion du travail en place avant le 1er mars de cette année.

Lorsqu’il s’agit de déterminer si le seuil de 25 employés est atteint, chaque personne qui est employée par l’entreprise est considérée comme « un » employé, peu importe le nombre d’heures qu’elle travaille ou si elle est à temps plein ou à temps partiel. Les employés à l’essai, les employés mis à pied, les congés autorisés, les employés en grève ou les employés qui sont des stagiaires doivent également être comptés. Les employés employés à l’extérieur de l’Ontario ne doivent pas être pris en compte.

Le Ministère a précisé que cette nouvelle règle n’exige pas qu’un employeur accorde à ses employés le droit de se déconnecter du travail au-delà des limites d’heures de travail qui sont déjà prescrites par la LNE. La politique peut donner à un employé le droit de ne pas exécuter de travail lorsque les règles de la LNE permettraient autrement d’exécuter des travaux, mais cela n’est pas obligatoire. La politique doit simplement inclure :

1. des renseignements sur les attentes de l’employeur en matière de déconnexion du travail;
2. la date à laquelle la politique a été élaborée; et
3. la date de toute modification apportée.

Les employeurs doivent déterminer eux-mêmes le contenu de la politique. Voici des exemples de sujets que la politique pourrait aborder dans le ministère :

• les attentes de l’employeur concernant la lecture ou la réponse aux courriels liés au travail après la récularite du quart de travail régulier d’un employé;
• les attentes différentes qui peuvent survenir en fonction a) de l’heure de la journée de la communication, b) de l’objet de la communication ou c) de la personne qui communique avec l’employé; et
• les attentes concernant l’utilisation des notifications hors bureau ou des messages vocaux.

Si le seuil de 25 employés est atteint, chaque employé de l’employeur en Ontario doit être couvert par une politique de déconnexion du travail, bien qu’une politique n’ait pas besoin d’être appliquée à tous les groupes d’employés. Un employeur peut avoir de multiples débranchements des politiques de travail qui sont adaptées aux différentes factions de sa main-d’œuvre.

Les employeurs doivent fournir aux employés la politique écrite dans les 30 jours civils suivant la préparation ou la modification de la politique, et doivent la fournir aux nouveaux employés dans les 30 jours civils suivant l’embauche.   La politique peut être fournie sous forme de copie imprimée, de pièce jointe à un courriel si l’employé peut l’imprimer, ou sous forme de lien vers la politique en ligne, si l’employé a une possibilité raisonnable d’accéder au document et à une imprimante (et sait comment utiliser l’ordinateur et l’imprimante).

Les employeurs ont également des exigences en matière de tenue de dossiers en vertu de cette nouvelle règle. Les employeurs doivent conserver une copie de chaque politique écrite sur la déconnexion du travail pendant trois ans après que la politique ne soit plus en vigueur.

L’interdiction des accords de non-concurrence

La LNE définit un accord de non-concurrence comme « une entente, ou toute partie d’une entente, entre un employeur et un employé qui interdit à l’employé de se livrer à une entreprise, à un travail, à une profession, à une profession, à un projet ou à toute autre activité qui est en concurrence avec l’entreprise de l’employeur, après la fin de la relation d’emploi entre l’employé et l’employeur ».

Tout accord de non-concurrence conclu par un employeur et un employé de l’Ontario à compter du 25 octobre 2021 (qu’il ait été conclu avant, pendant ou après la relation de travail) est réputé nul, à moins que l’une des deux exceptions suivantes ne s’applique.

La première exception est l’exception relative à la vente d’une entreprise. Cette exception s’applique dans les cas suivants :

1. il y a vente ou location d’une entreprise ou d’une partie d’une entreprise qui est exploitée à titre d’entreprise individuelle ou de société de personnes;
2. immédiatement après la vente, le vendeur devient un employé de l’acheteur; et
3. dans le cadre de la vente, l’acheteur et le vendeur concluent un accord qui interdit au vendeur de se livrer à une entreprise, un travail, une profession, une profession, un projet ou toute autre activité qui est en concurrence avec l’entreprise de l’acheteur après la vente.

La deuxième exception est l’exception de l’exécutif. Cette exception permet à un employeur de conclure une entente de non-concurrence avec un employé qui détient l’un des titres suivants : chef de la direction, président, chef de l’administration, chef de l’exploitation, dirigeant principal des finances, dirigeant principal de l’information, chef des affaires juridiques, chef des ressources humaines, chef du développement corporatif et tout autre poste de chef de la direction.

Les directives du Ministère laissent encore plusieurs questions importantes sans réponse. Premièrement, s’agit-il d’une liste exhaustive ou fermée de postes de direction? Bien que l’exception semble ouverte en incluant « tout autre poste de chef de la direction » (p. ex., chef des affaires juridiques), à l’exception du président, les exceptions sont limitées à ceux dont le titre est « chef ». Cela semble exclure par exemple les cadres supérieurs qui ont le titre de vice-président exécutif.  

Deuxièmement, et en ce qui concerne la première question, le Ministère effectuera-t-il une analyse approfondie de l’emploi pour déterminer si un employé est à juste titre visé par l’exception du cadre supérieur? Bien qu’il puisse être raisonnable de s’attendre à ce que la réponse à cette question soit « oui », le guide du Ministère est muet sur ce point. De plus, le fait que le guide du ministère indique expressément que pour déterminer si une entente est une entente de non-concurrence, le ministère examinera le fond de l’entente et non les mots, des énoncés similaires concernant la substance du poste n’ont pas été inclus dans l’exception de l’exécutif, ce qui implique que cette exception peut être appliquée de façon étroite.  

La LNE n’interdit  pas les accords de non-concurrence qui ont été conclus avant le 25 octobre 2021. Toutefois, les employeurs doivent noter que ces ententes peuvent encore être vulnérables à la contestation en common law. La LNE n’interdit pas non plus le recours à des ententes de non-divulgation ou de non-sollicitation, dans la mesure où ces ententes ne sont pas, en substance, des ententes de non-concurrence.

Les employés peuvent déposer une réclamation auprès du Ministère s’ils croient avoir conclu une entente de non-concurrence interdite ou s’ils croient avoir été pénalisés pour avoir refusé de le faire.

Principaux points à retenir

• Les employeurs comptant 25 employés ou plus en Ontario en date du 1er janvier 2022 devraient commencer à réfléchir à ce à quoi ressemblera leur politique de « déconnexion du travail » avant la date limite du 2 juin 2022 et s’ils souhaitent ou non créer un droit plus grand que ce qui est requis par la LNE en permettant à leurs employés de se déconnecter complètement du travail en dehors des heures normales de travail.
• Aucun employeur ne devrait conclure une entente de non-concurrence avec un employé de l’Ontario qui lui interdit de se livrer à des activités concurrentielles après son emploi, à moins que l’employé ne soit visé par l’exemption relative à la vente d’une entreprise ou à un cadre supérieur. Les ententes de non-concurrence admissibles devraient tout de même être examinées par l’avocat en droit de l’emploi pour décelons les questions possibles d’applicabilité de la common law.

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