Écrit par Jeffrey S. Leon, Shara N. Roy, Ranjan K. Agarwal and Jonathan G. Bell

Le 26 mai 2010, le gouvernement du Canada a publié le projet de Loi sur les valeurs mobilières du Canada (LMMC). À ce jour, la discussion des ACVM a principalement porté sur la question de savoir si la loi sera jugée constitutionnellement valide. Si la loi était maintenue, la question importante pour les participants au marché pourrait être l’incidence potentielle d’une modification législative sur le régime de réglementation.

État actuel des lieux

Les ACVM proposent d’harmoniser les lois provinciales et territoriales existantes sur les valeurs mobilières en une seule loi fédérale. À l’heure actuelle, chacune des treize provinces et territoires du Canada a son propre régime de valeurs mobilières. L’objectif déclaré de l’ASC est d’éliminer le dédoublement entre les différentes provinces et territoires du Canada et de régler plusieurs autres problèmes liés aux régimes actuels.

Si elles sont adoptées, les ACVM seront volontaires et chaque province et territoire pourra choisir d’adhérer ou non au régime national des valeurs mobilières proposé. Si une province ou un territoire n’opte pas pour les ACVM, sa législation provinciale continuerait de s’appliquer.

Les ACVM font actuellement l’objet d’un renvoi constitutionnel du gouvernement du Canada à la Cour suprême du Canada. Si elle est jugée constitutionnelle et proclamée en vigueur, la LMMC proposée différera à certains égards importants de la législation provinciale. Cette mise à jour met en évidence l’impact potentiel sur les participants au marché de l’Ontario.

Contestation judiciaire

Le gouvernement fédéral a renvoyé les ACVM à la Cour suprême du Canada pour qu’elles se prononcent sur la question de savoir si le gouvernement fédéral a le pouvoir approprié, en vertu de la disposition sur le partage des pouvoirs de la Constitution, d’édicter un régime national des valeurs mobilières. La position anticipée du gouvernement fédéral est que sa compétence fédérale sur la « réglementation des échanges et du commerce » (paragraphe 91(2)), combinée à la doctrine de la prépondérance fédérale, permet une législation fédérale complète pour réglementer les valeurs mobilières. Les gouvernements de l’Alberta et du Québec ont adopté la position selon laquelle la compétence de la province en matière de « propriété et de droits civils » (paragraphe 92(13)) confère aux provinces la compétence exclusive de réglementer les valeurs mobilières dans chaque province.

La Cour suprême a provisoirement prévu une audience sur le renvoi pour avril 2011. Il est peu probable que la Cour rende sa décision avant la fin de 2011 ou le début de 2012.

Structure et gouvernance

En vertu de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario (LMO), la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario régit à la fois la réglementation des marchés financiers et l’application des lois sur les valeurs mobilières en Ontario. Cette structure a longtemps été critiquée par ceux qui voient un parti pris inhérent à ce qu’un seul organisme crée les règles, puis enquête et statue sur les violations présumées de ces règles.

L’ASC remplacerait cette structure unitaire par une répartition des responsabilités. L’Autorité canadienne de réglementation des valeurs mobilières (ACRVM) proposée en vertu des ACVM serait composée d’une division de la réglementation et d’un tribunal des valeurs mobilières indépendant.

La Division de la réglementation serait responsable de la réglementation des marchés financiers. Dirigée par un régulateur en chef et un régulateur en chef adjoint de chaque région du Canada, la Division de la réglementation émettrait, entre autres, des reçus de prospectus, accorderait des enregistrements, modifierait les délais et émettrait certaines ordonnances d’interdiction d’opérations.

Le Tribunal canadien des valeurs mobilières serait chargé de trancher toutes les questions de réglementation des valeurs mobilières, y compris les mesures d’application de la loi et l’examen des décisions réglementaires. Le Tribunal canadien des valeurs mobilières serait complètement indépendant de la Division de la réglementation.

Application

de la loi Les ACVM prévoient un cadre d’application complet dans lequel l’ACRVM aurait non seulement le pouvoir d’entreprendre des mesures d’application de la réglementation devant le Tribunal des valeurs mobilières, ce qui entraînerait une gamme de sanctions, mais ferait également en sorte que l’ACRVM joue un rôle dans les enquêtes sur les infractions criminelles liées aux valeurs mobilières (d’une manière qui sera négociée avec chaque procureur général de province).

Les ACVM contiennent des infractions criminelles liées aux valeurs mobilières qui sont équivalentes à celles qui sont actuellement contenues dans le Code criminel, y compris les infractions de fraude en valeurs mobilières, de manipulation du marché, de délit d’initié et de fausse déclaration intentionnelle. En raison de l’autorité constitutionnelle fédérale en matière de droit criminel, ces infractions criminelles s’appliqueraient en vertu de la LMMC à l’échelle nationale, tant dans les administrations participantes que non participantes, si et quand la LMMC entrerait en vigueur.

Le procureur général du Canada et le procureur général d’une province ou d’un territoire continueraient d’avoir compétence concurrente sur la poursuite de ces infractions criminelles. Les provinces et les territoires auraient un droit de premier refus à l’égard de ces poursuites en vertu d’une entente administrative qui s’applique actuellement aux poursuites relatives aux infractions criminelles liées aux valeurs mobilières dans le Code criminel.

Nouveaux pouvoirs de collecte d’éléments de preuve

De nouveaux outils de collecte d’éléments de preuve pour les enquêtes criminelles liées aux valeurs mobilières sont inclus dans les ACVM. Ces outils comprennent la capacité d’obtenir des ordonnances de communication et la création d’un régime d’immunité civile dans le sens suivant :

• Ordonnance de communication (déclaration écrite) : Les enquêteurs criminels seraient en mesure d’obtenir une ordonnance du tribunal pour obliger les entités, comme les émetteurs cotés en bourse ou les maisons de courtage, à répondre par écrit aux questions sur certains aspects de l’inconduite alléguée;
• Ordonnance de communication (noms) : Les enquêteurs en droit criminel seraient en mesure d’obtenir une ordonnance d’un tribunal pour obliger une entité reconnue à fournir une liste des inscrits qui ont acheté ou échangé un titre au cours d’une période déterminée et pour obliger un inscrit à produire un document contenant le nom de toutes les personnes au nom desquelles l’inscrit a acheté ou échangé un titre déterminé au cours d’une période déterminée; y compris l’heure et la date des transactions; et
• Immunité civile : Le régime accorderait l’immunité contre les poursuites civiles aux personnes qui coopèrent et divulguent des renseignements à des enquêteurs réglementaires ou criminels qu’elles croient raisonnablement être vrais.

L’organisme de réglementation en chef aurait le pouvoir de nommer une personne ou une catégorie de personnes à titre de personne désignée ayant de vastes pouvoirs pour faire respecter les LMMC.

Applicabilité élargie à d’autres instruments financiers

L’OSA réglemente les titres, qui, tels qu’ils sont actuellement définis, comprennent la plupart des obligations, débentures, billets ou autres preuves d’endettement, les actions, les actions, les unités, les certificats d’unités, les certificats de participation, les certificats d’actions ou d’intérêts ainsi que certaines options et contrats à terme et un nombre limité d’autres instruments.

En vertu des ACVM, l’ACRVM aurait clairement le mandat de réglementer un large éventail d’instruments, y compris les dérivés négociés en bourse et de gré à gré. Les ACVM contiennent une partie entière consacrée à la réglementation des dérivés et confèrent également au régulateur en chef le pouvoir de désigner tout titre comme un dérivé.

Toutefois, les ACVM ne précisent pas comment les dérivés seront réellement réglementés. Si la loi est adoptée, les détails précis, les exigences techniques et les exemptions qui se rapportent à bon nombre de ces dispositions de fond seront vraisemblablement énoncés dans les règlements et les règles qui seront adoptés conformément à la LMMC.

Obligations en matière de conduite du marché

Motivées en partie par le nombre récent de cas très médiatisés de malversations dans le monde financier, les ACVM imposent aux personnes inscrites l’obligation globale de traiter équitablement, honnêtement et de bonne foi avec leurs clients. De même, un fonds d’investissement aura l’obligation d’exercer les pouvoirs et les fonctions de sa charge honnêtement, de bonne foi et dans le meilleur intérêt du fonds d’investissement, ainsi que d’exercer le degré de soin, de diligence et de compétence qu’une personne raisonnablement prudente exercerait dans les circonstances.

Il existe également d’importantes obligations positives en ce qui concerne les conflits d’intérêts, semblables à celles qui existent actuellement en vertu des règlements provinciaux et fédéraux sur les sociétés et les valeurs mobilières. Les inscrits et les fonds d’investissement doivent tous deux identifier, divulguer et gérer les conflits d’intérêts.

Au cours d’une offre publique de rachat, d’une offre publique de rachat, d’une opération de mise en banque, d’une opération entre apparentés, d’un regroupement d’entreprises ou d’une opération semblable, les offrants, les émetteurs offrants et les émetteurs (ainsi que leurs administrateurs et dirigeants) doivent également identifier, divulguer et gérer les conflits d’intérêts.

Nouvelles infractions

Les ACVM poursuivent l’interdiction de l’OSA sur les délits d’initiés et les pourboires. Toutefois, les ACVM ajouteraient une interdiction d’utiliser des renseignements importants sur les commandes, définis comme des renseignements liés à un ordre non exécuté ou à une intention d’effectuer une opération si le prix du marché d’un titre devrait raisonnablement être affecté de manière significative par l’ordre ou l’opération (mieux connu sous le nom de front-running). La peine maximale encourue est de cinq ans d’emprisonnement et/ou d’une amende de trois fois le profit réalisé ou la perte évitée.

Il serait également interdit aux inscrits de se livrer à des pratiques déloyales, ce qui est défini comme soit exercer des pressions déraisonnables sur une autre personne, soit conclure une transaction avec une personne qui est incapable ou n’a pas la capacité de protéger raisonnablement ses propres intérêts.

Conclusion

Bien qu’elle s’inspire largement de la réglementation provinciale actuelle des valeurs mobilières, les ACVM proposées contiennent des changements importants pour les participants aux marchés financiers de l’Ontario. Ce qui reste à voir, c’est l’application pratique d’un certain nombre de mesures proposées pour répondre aux préoccupations de longue date en matière de réglementation des valeurs mobilières ainsi qu’aux nouvelles réalités du marché financier et de ses produits.

Tout d’abord, cependant, le CSA fait face à ce qui promet d’être un long et âprement disputé devant les tribunaux. Même si la Cour suprême du Canada juge que les ACVM sont constitutionnelles, il est peu probable qu’elles deviennent loi avant 2012, et les répercussions de ces changements proposés seront inconnues pendant un certain temps par la suite. Restez à l’écoute.