La Cour suprême du Canada publie deux décisions récentes sur le secret professionnel de l’avocat

Écrit par H. Martin Kay, Q.C., and Brenda Johnson

Une fois privilégié, toujours privilégié?

La Cour suprême du Canada a examiné la durée du privilège relatif au litige et a conclu que le privilège relatif au litige prend fin lorsque le litige pour lequel les communications privilégiées ont été créées prend fin, dans Blank c. Canada (Ministre de la Justice), 2006 CSC 39.

M. Blank avait demandé l’accès aux documents du ministère de la Justice, en se fondant sur la Loi sur l’accès à l’information du gouvernement fédéral. Les documents portaient sur la poursuite par le gouvernement d’accusations portées contre Blank et son entreprise, Gateway, pour de nombreuses infractions réglementaires en vertu de la Loi sur les pêches. Gateway et Blank ont par la suite poursuivi le gouvernement en dommages-intérêts pour abus de pouvoirs de poursuite, parjure, fraude et complot. Le gouvernement a refusé de produire de nombreux documents en inse fondant sur le secret professionnel de l’avocat, ce qui constitue une exception expresse à la divulgation en vertu de la Loi sur l’accès à l’information. Blank a demandé une ordonnance obligeant la production des documents.

Les juges majoritaires de la Cour se sont fondées sur le fait que le renvoi prévu par la loi au secret professionnel de l’avocat dans la Loi sur l’accès à l’information incluait le privilège relatif au litige et a appliqué les principes de privilège de common law pour en arriver à ses conclusions. Par conséquent, le raisonnement suivi dans l’affaire Blank s’appliquerait de façon générale au privilège de common law. Les juges majoritaires ont établi une distinction entre le secret professionnel de l’avocat (aussi connu sous le nom de privilège relatif aux conseils juridiques) et le privilège relatif au litige. L’objet du privilège relatif au litige a été décrit comme étant de « créer une zone de protection de la vie privée par rapport aux litiges en cours ou appréhendés ». Une fois le litige terminé, le privilège prend fin, en l’absence de « procédures étroitement liées ». L’expression « procédures étroitement liées » a été définie de façon étroite comme étant des procédures distinctes qui impliquent la même partie ou des parties liées et qui découlent de la même cause d’action ou d’une cause d’action connexe. En l’espèce, les accusations réglementaires contre Gateway et Blank avaient été suspendues. Il a été conclu que les procédures civiles intentées par la suite par Gateway et Blank n’étaient pas étroitement liées et, par conséquent, le privilège relatif au litige attaché aux documents du gouvernement a été résilié. Les documents devaient être divulgués, sous réserve uniquement des revendications du privilège relatif aux conseils juridiques.

La confirmation que le privilège relatif au litige prend fin avec le litige souligne l’importance de retenir les services d’un avocat tôt dans le processus, afin de s’assurer que tous les documents ou échanges sensibles sont recouverts de conseils juridiques et reçoivent ainsi une protection durable, plutôt que de risquer qu’ils soient perçus plus tard comme ayant été créés simplement pour faire avancer le litige, auquel cas ils peuvent ne recevoir qu’une protection temporaire. Les avocats internes devront également être particulièrement prudents pour s’assurer que leur rôle est perçu comme étant celui d’un avocat et non pas simplement d’un dirigeant d’entreprise. D’autres questions à considérer sont une politique de destruction de documents en ce qui concerne les litiges une fois terminés.

Le droit d’un client à son choix d’avocat doit céder la place au secret professionnel de l’avocat
Privilege: Celanese Canada c. Murray Demolition

La Cour suprême du Canada, dans une décision unanime rendue le 27 juillet 2006, a conclu que le privilège était si important à protéger qu’il justifiait le renvoi d’un avocat, lorsque les communications avocat-client de la partie requérante étaient en possession de l’avocat de la partie adverse : Celanese Canada c. Murray Demolition et coll., 2006 CSC 36. L’avocat de Celanese Canada a pris possession des communications confidentielles de Canadian Bearings à la suite de l’exécution d’une ordonnance Anton Piller. Toutes les communications contestées étaient sous forme électronique, saisies dans un entrepôt informatique. L’insouciance et la hâte de l’avocat de Celanese ont conduit à la possession par inadvertance des communications privilégiées de la partie adverse. Celanese avait donc le fardeau de démontrer qu’il n’y avait pas de risque réel que de telles confidences soient utilisées au détriment de la partie adverse si elle souhaitait continuer avec ce même avocat.

Le fardeau n’a pas été rempli et la Cour a donc dû examiner la réparation appropriée. La disqualification d’un avocat dans de telles circonstances n’est pas automatique, et la Cour a appliqué un certain nombre de facteurs pour décider que, dans ces circonstances, l’avocat devait être révoqué dans le cadre de la présente instance et de toute procédure connexe. En fin de compte, la grande importance du secret professionnel de l’avocat a eu préséance sur le droit d’une partie à son choix d’avocat.

La décision traite également de la nature hautement intrusive d’une ordonnance Anton Piller. La Cour a établi des lignes directrices pour la préparation et l’exécution de ces ordonnances, y compris les responsabilités essentielles des conseils lors de l’obtention et de l’exécution d’une ordonnance; les exigences à remplir pour obtenir de telles ordonnances et leurs conditions nécessaires. Cette affaire, et ses circonstances, mettent en évidence la nécessité d’engager un avocat ou d’autres professionnels indépendants des parties, d’être présents lors de l’exécution d’une ordonnance Anton Piller, et la nécessité d’un processus d’examen des documents après la saisie pour s’assurer que les communications privilégiées ne finissent pas en possession de l’avocat de la partie adverse.