Avant qu’un demandeur puisse intenter une action en vertu de la partie XXIII.1 de la Securities Act (Ontario) ou de la partie 17.01 de la Securities Act de l’Alberta pour fausses déclarations faites dans les divulgations sur le marché secondaire, il ou elle doit obtenir l’autorisation de la Cour. Cette exigence d’autorisation a été présentée à l’origine comme une mesure de protection importante contre les actions frivoles et représentait un effort pour éviter qu’une litanie de recours collectifs ne soit intentée chaque fois qu’une entreprise reprend ses états financiers. Mais une décision récemment rendue par le juge Van Rensburg de la Cour supérieure de l’Ontario dans l’affaire Silver c. IMAX suggère que le seuil pour obtenir l’autorisation du tribunal est assez bas et que la cause d’action prévue par la loi peut être accessible aux membres du groupe résidant n’importe où dans le monde dans le cadre d’un seul recours collectif intenté en Ontario.

Les demandeurs ont acheté des actions IMAX sur le marché secondaire (la TSX et le NASDAQ) avant que la valeur des actions ne chute de 40 pour cent en raison d’un communiqué de presse de la société annonçant qu’elle répondait à une enquête de la SEC concernant le moment de la comptabilisation de ses revenus. Les demandeurs allèguent qu’IMAX (et certains de ses administrateurs et dirigeants) a incorrectement reconnu certains revenus, ce qui a entraîné une fausse représentation de l’état réel des revenus de la société dans ses résultats financiers annuels de 2005 et dans certains communiqués de presse. En 2007, IMAX a redressé ses résultats financiers et a par la suite reconnu qu’il y avait eu une erreur dans la constatation des revenus. Les défendeurs se sont appuyés sur le moyen de défense fondé sur une « enquête raisonnable » prévu à la partie XXIII.1 de la Loi sur l’Ontario pour faire valoir qu’ils avaient mené une enquête raisonnable sur les politiques et les pratiques de comptabilisation des revenus d’IMAX.

Le critère d’autorisation prévu à la partie XXIII.1 est un critère législatif à deux volets : (1) l’action doit être intentée de bonne foi; et (2) les demandeurs doivent avoir une possibilité raisonnable de succès au procès. Le juge Van Rensburg a établi un seuil assez bas dans cette première décision d’appliquer le critère prévu par la loi.

En ce qui concerne la première exigence (la bonne foi), le juge Van Rensburg a déclaré que les demandeurs doivent établir « qu’ils intentent leur action en croyant sincèrement qu’ils ont une demande défendable, et pour des raisons qui sont compatibles avec l’objet de la cause d’action légale et non à des fins indirectes ou collatérales ». Les demandeurs ont satisfait à ce critère parce qu’ils avaient un intérêt financier personnel dans le résultat et qu’ils avaient des raisons altruistes d’intenter l’action.

En ce qui concerne la deuxième partie du critère (possibilité raisonnable de succès), le juge Van Rensburg a déterminé que, même si la cour doit entreprendre une analyse préliminaire du bien-fondé de l’affaire, elle doit garder à l’esprit les limites de la preuve disponible à cette étape. La juge Van Rensburg a effectué cette analyse pour chaque défenderesse proposée séparément et, d’après ses conclusions, le seuil de preuve appliqué semble être faible. Par exemple, le retraitement subséquent d’IMAX était suffisant pour satisfaire au seuil de preuve des demandeurs pour la réclamation contre IMAX et la participation de certains agents au processus comptable et les signatures sur les documents d’information en cause étaient également suffisantes.

En revanche, le seuil pour que les défendeurs réussissent à faire valoir un moyen de défense prévu par la loi pour rejeter la requête en autorisation est beaucoup plus élevé: la preuve d’un tel moyen de défense à la demande des demandeurs doit « empêcher les demandeurs de légitimer la possibilité raisonnable de succès au procès ». Seuls deux administrateurs externes ont été en mesure de satisfaire à ce seuil pour rejeter la réclamation contre eux. Cette décision dépendait en grande partie des faits et des éléments de preuve présentés par ces administrateurs.

Il y a une question raisonnable à savoir si l’énorme dossier de preuve amassé en l’espèce était ce qui était envisagé pour une exigence d’autorisation ou si elle est conforme à la doctrine nouvellement adoptée de la « proportionnalité » dans les procédures civiles en Ontario. Toutefois, avec un seuil aussi élevé imposé aux défendeurs, il est certainement prévisible que les défendeurs, dans les affaires futures, estimeront qu’il est nécessaire d’établir un dossier solide afin de s’acquitter du fardeau imposé aux défendeurs pour avoir gain de cause.

Dans les motifs complémentaires, le recours collectif a été certifié pour une catégorie mondiale d’investisseurs pour la cause d’action légale et les allégations de common law de fausses déclarations négligentes et frauduleuses, et de complot. Tout en reconnaissant la rareté des classes mondiales au Canada, le juge Van Rensburg a conclu que la conduite des défendeurs a un lien réel et substantiel avec l’Ontario et devrait donc être certifiée en Ontario. La volonté de la Cour d’certifier un groupe mondial, jumelée à la disponibilité d’une cause d’action prévue par la loi en vertu de la partie XXIII.1, pourrait bien augmenter le nombre de demandeurs qui choisissent d’intenter d’éventuels recours collectifs en valeurs mobilières.

Les allégations de négligence et de fausse déclaration frauduleuse sont souvent difficiles à certifier en raison de l’élément requis de confiance. En fait, une partie de l’impulsion pour la partie XXIII.1 était de surmonter l’obstacle de la confiance dans ces revendications de common law en supprimant cette exigence. Par conséquent, bien que la certification des revendications en vertu de la partie XXIII.1 en l’absence de confiance réelle puisse ne pas être surprenante, la certification supplémentaire des réclamations de common law dans ces circonstances est susceptible de susciter des intérêts en appel.

En tant que première décision accordant l’autorisation en vertu de la partie XXIII.1, Silver c. IMAX fournit des directives sur la façon dont les tribunaux traiteront l’exigence de congé. En tant que nouvelle décision sur un nouveau domaine du droit, nous pouvons nous attendre à ce que les défendeurs cherchent à interjeter appel de la décision. Néanmoins, cette première décision qui place la barre basse pour l’autorisation et certifie une catégorie mondiale (qui pourrait avoir des problèmes inhérents de conflit de lois) suggère que ce n’est peut-être que le début d’une période prolifique de recours collectifs en valeurs mobilières en Ontario.

Points à retenir de Silver v. Imax:

1. Le critère d’autorisation d’accorder l’autorisation de présenter une réclamation pour fausse déclaration sur le marché secondaire est un seuil peu élevé.
2. Seuil relativement élevé pour que les défendeurs individuels revendiquent un moyen de défense prévu par la loi pour rejeter la requête en autorisation.
3. En raison de la certification d’une catégorie mondiale, l’Ontario pourrait devenir une juridiction privilégiée pour ces actions.