La Cour de l’Ontario accorde 455,7 millions de dollars à la suite d’un procès en litige commun

Écrit par Michael A. Eizenga and Daniel T. Holden

Le 1er octobre 2010, la Cour supérieure de justice de l’Ontario a rendu une décision dans l’affaire Jeffrey et Rudd c. London Life Insurance et al. ¹ Dans le présent recours ^collectif2, les demandeurs allèguent que l’acquisition de London Insurance Group (LIG) par la Great-West, compagnie d’assurance-vie (GWL), a entraîné un certain nombre d’infractions à la Loi sur les sociétés d’assurances du Canada (LIC). ³

La décision est intéressante, car elle découle de l’un des très rares procès en litige commun menés en vertu de l’alinéa 11(1)a) de la Loi de 1992 sur les recours collectifs (LPC). ⁴ De plus, l’affaire est particulièrement remarquable étant donné que, sur la seule base du seul procès en litige commun, la Cour a rendu une sentence totalisant 455,7 millions de dollars contre les défendeurs. Les défendeurs ont annoncé leur intention de faire appel de la décision.

Les faits

Le recours collectif découle de l’acquisition de LIG en 1997 par GWL et sa société mère, Great-West Lifeco Inc. (GW Lifeco), pour 2,9 milliards de dollars. LIG est la société mère de la London Life Insurance Company (LL).

Le différend fondamental entre les parties portait sur le fait que le prix d’acquisition avait été partiellement financé par les comptes de polices avec participation de GWL et de LL. En vertu de la LIC, une police avec participation est définie comme une police d’assurance qui permet au titulaire de participer aux bénéfices de la société. Pour cet avantage supplémentaire, les titulaires de polices participantes paient des primes qui sont généralement de deux à trois fois supérieures à celles payées pour les polices non participantes. L’ICA réglemente en profondeur le fonctionnement de ces politiques. Par exemple, l’ICA exige que les compagnies d’assurance tiennent des comptes distincts pour les polices avec participation et les polices sans participation; 6 exige que les revenus et les dépenses soient répartis entre les comptes de participants et les comptes de non-participants conformément aux méthodes de répartition approuvées antérieurement; ⁶ et limite la manière et la mesure dans laquelle les dividendes, les primes ou autres avantages peuvent être versés aux souscripteurs de polices participantes. ⁷

Au cours de la préparation de l’acquisition en 1997, GWL craignait que les comptes de participation GWL et LL ne bénéficient des synergies de fusion de la transaction sans en payer le coût. Pour éviter cette aubaine perçue, au moyen d’opérations sur les comptes de polices avec participation (les AP), les comptes de participation GWL et LL ont été exploités afin de financer une partie du prix d’achat.

Plus précisément, avant l’acquisition, 40 millions de dollars ont été transférés du compte de participation de GWL à son compte de non-participants ou d'« actionnaire ». Un montant supplémentaire de 180 millions de dollars a été transféré du compte de participation ll au compte des actionnaires LL. Par l’entremise d’un prêt hypothécaire de prise en main par un vendeur, ces 180 millions de dollars ont ensuite été prêtés par le compte d’actionnaire de LL au compte d’actionnaire de GWL. Au total, donc, 220 millions de dollars ont été transférés des comptes de participation GWL et LL et utilisés par GWL pour financer environ 7,5 pour cent du prix d’achat de 2,9 milliards de dollars.

En retour, les comptes de participation GWL et LL se sont vu accorder des « actifs de dépenses payées d’avance » (PPEA) d’un montant égal à leurs cotisations. Les PPEA devaient représenter les économies de dépenses futures découlant des synergies de fusion et devaient être amorties annuellement à titre de charges des comptes de participation sur une période de 25 ans.

Par la suite, les demandeurs, en tant que souscripteurs participants de GWL et de LL, ont intenté un recours collectif contre GWL, GW Lifeco et LL, alléguant un enrichissement sans cause et un certain nombre de manquements aux lois relativement aux AP.

La décision

Lors du procès sur les questions communes, il y avait essentiellement quatre groupes de questions communes qui ont été traités par la Cour: (1) les allégations de violations de la loi par les défendeurs; (2) les allégations de manquements à la loi par les administrateurs et les dirigeants des défendeurs; (3) les allégations selon lesquelles GWL et GW Lifeco ont été injustement enrichies par l’acquisition; et (4) les questions relatives aux recours dont disposent les demandeurs si l’une ou l’autre des allégations antérieures était prouvée.

À l’issue d’un procès de 45 jours, la Cour a conclu que les demandeurs avaient prouvé que les défendeurs avaient violé trois articles distincts de la LSA et que les administrateurs et les dirigeants des défendeurs avaient violé un autre article de la LSA. ⁸

a) Transferts d’un compte de participation

À l’échelle centrale, la Cour a conclu que les défendeurs avaient enfreint l’article 462 de la LSA, qui interdit les « transferts » de comptes de participation.⁹ Les défendeurs avaient soutenu que la Cour devrait s’en remettre au Bureau du surintendant des institutions financières (BSIF), qui avait approuvé la structure d’acquisition. Toutefois, comme nous le verrons plus loin, un représentant du BSIF a été appelé à témoigner au sujet de l’examen de l’acquisition proposée par l’organisme de réglementation et a admis que, pour accorder son approbation, le BSIF s’était simplement fié à un rapport d’actuaire indépendant préparé pour les défendeurs avant l’acquisition.

La Cour a ensuite examiné le rapport et a signalé un certain nombre de problèmes liés à son élaboration. Plus particulièrement, le rédacteur du rapport avait initialement suggéré d’obtenir un avis juridique concernant la légitimité des AT, mais cela n’a pas été fait. Il n’y avait pas non plus d’explication quant à la façon dont le rédacteur du rapport s’était par la suite satisfait de la légalité des PPA. De plus, il y avait des preuves que le pdg de GWL avait apporté des modifications au rapport sans l’approbation du rédacteur, portant ainsi atteinte à son indépendance.

Par conséquent, et compte tenu de l’omission du BSIF d’évaluer de façon critique le rapport, la Cour a conclu que « le concept juridique de déférence à l’égard d’un examen par un organisme de réglementation expert ne s’applique pas, à mon avis, lorsque, comme en l’espèce, l’organisme de réglementation invite la Cour à prendre sa propre décision. [...] Le processus du BSIF n’était pas décisionnel. ¹⁰

Les défendeurs avaient également fait valoir que les PPA ne devraient pas être considérés comme des « transferts » en vertu de l’article 462, car les montants extraits des comptes de participation avaient été échangés contre des APPE du même montant. La Cour a écarté cet argument, notant qu’un « transfert » ne peut pas être interprété comme faisant référence uniquement aux transferts nets, car une telle restriction pourrait facilement être contournée en échangeant tout surplus dans un compte de participation avec un billet à ordre. De plus, la Cour a statué que l’article 462 devait être interprété à la lumière de l’article 456, qui exige une séparation des comptes de participants et des comptes de non-participants. La Cour a donc conclu que les défendeurs avaient contrevenu à l’article 462.

b) Conformité aux PCGR

La Cour a également conclu à une violation du paragraphe 331(4), qui exige que tous les états financiers des sociétés régies par la LIC soient préparés conformément aux principes comptables généralement reconnus (PCGR). La question essentielle en l’espèce était que, pour être correctement comptabilisée en tant qu’actif, une EPAE aurait dû comporter une réclamation supplémentaire sur l’argent comptant. Pour que cela soit vrai, les PPEA auraient dû donner aux comptes participants l’accès à un avantage, à savoir les synergies de fusion, auquel ils n’auraient pas déjà eu accès.

Cependant, le directeur financier de GWL a reconnu que les économies de dépenses découlant des synergies de fusion auraient été transférées aux comptes de participants avec ou sans contribution au prix d’acquisition. La seule façon d’empêcher ce flux naturel aurait été que les défendeurs modifient leurs méthodes d’attribution approuvées par la loi avant l’acquisition. Cela aurait nécessité une divulgation et vraisemblablement des négociations avec l’avantage de conseils juridiques, actuariels et comptables indépendants pour les souscripteurs participants. La Cour a conclu que cela aurait été la meilleure ligne de conduite pour les défendeurs.

En conséquence, la Cour a conclu que les défendeurs n’avaient aucun moyen juridiquement justifiable de priver les comptes de participants du bénéfice des synergies de fusion. Il s’ensuit que les comptes des actionnaires n’étaient pas en mesure de « vendre » cet avantage aux comptes de participation par l’entremise des APPE, et que les APPE n’étaient donc pas à proprement parler d’actifs selon les PCGR. En les traitant comme tels dans leurs états financiers, les défendeurs avaient contrevenu au paragraphe 331(4).

c) Répartition des charges de l’EPAE

La Cour a également conclu à une troisième violation de la LSA par les défendeurs en vertu de l’article 458. L’article 458 prévoit des limites quant à la façon dont les dépenses peuvent être affectées aux comptes de participation. En ce qui concerne les TPA, la charge en cause était l’amortissement des APE dans les comptes de participation sur une période de 25 ans. S’appuyant sur son analyse de la violation en vertu du paragraphe 331(4), la Cour a conclu que, puisque les PPEA sont elles-mêmes des actifs illégaux, les frais d’amortissement liés à ces actifs doivent également être annulés. Par conséquent, une violation de l’article 458 a été constatée.

(d) Conformité légale par les administrateurs et les dirigeants des défendeurs

Dans le cadre du deuxième groupe de questions communes, un certain nombre d’allégations ont été formulées contre les administrateurs et les dirigeants des défendeurs, y compris qu’ils avaient manqué à leurs obligations légales de diligence et à leurs obligations fiduciaires. Les administrateurs et les dirigeants ont défendu avec succès ces réclamations en s’appuyant sur la règle du jugement commercial et la disposition de « sphère de sécurité » de la LIC, qui permet aux administrateurs et aux dirigeants de se fier de bonne foi aux rapports et aux conseils des conseillers professionnels. ¹¹

Néanmoins, citant le paragraphe 166(2), la Cour a conclu que les obligations fiduciaires des administrateurs et des dirigeants exigent au minimum que la société se conforme à ses obligations légales. La Cour a également souligné que les administrateurs et les dirigeants ne pouvaient pas s’excuser en se fiant au BSIF, car la responsabilité de la société leur incombait en fin de compte, et non à l’organisme de réglementation. Enfin, la Cour a conclu que la règle du jugement d’affaires n’offre aucun moyen de défense dans le contexte d’une violation de la loi et qu’en raison des violations par les défendeurs des articles 462, 331(4) et 458, il a été conclu que les administrateurs et les dirigeants de ces défendeurs avaient contrevenu au paragraphe 166(2).

e) Recours

Étant donné que les violations des défendeurs étaient toutes liées au transfert illégitime de fonds excédentaires des comptes de participation GWL et LL, la Cour a conclu que la réparation la plus appropriée était d’ordonner le retour des 220 millions de dollars dans ces comptes à compter de novembre 1997. Pour parvenir à ce résultat, la Cour a également ordonné que les comptes de participation gwl et LL se voient attribuer une somme supplémentaire de 172,7 millions de dollars, plus une majoration de 63 millions de dollars pour les impôts, pour remplacer le rendement du capital investi que les comptes de participants auraient gagné après novembre 1997 si les AP n’avaient jamais eu lieu. ^{12 ans}

La Cour a également ordonné que l’amortissement des PPEA soit résilié à compter du 1er janvier 2011. La Cour n’a pas fait de cette ordonnance rétroactive à novembre 1997, car cela pourrait entraîner une manne pour les comptes de participants en plus des 172,7 millions de dollars de revenus de placements perdus accordés.

Leçons tirées de l’essai

(a) Questions communes Procès en litige dans les cas de non-conformité à la loi

Les procès en litige commun sont rares en vertu de la LPC. Toutefois, cette affaire montre que les allégations de non-conformité à un régime législatif peuvent être bien adaptées à un tel procès. Dans de tels cas, il se peut qu’il n’y ait pas de questions individuelles importantes en jeu. Par conséquent, en déterminant si les dispositions législatives pertinentes ont été violées ou non, le procès peut être en mesure de résoudre les différends en suspens.

Néanmoins, ce n’est que dans des cas exceptionnels qu’un procès en litige commun mènera si directement à des dommages-intérêts. En l’espèce, alors que le groupe était composé d’un grand nombre de demandeurs, ces demandeurs ont tous subi leurs pertes alléguées par l’intermédiaire de deux entités: les comptes de participation de LL et gwl. Par conséquent, pour remédier aux manquements des défendeurs, plutôt que d’examiner la situation de chaque demandeur individuel, la Cour a simplement été en mesure de rendre les comptes de participation entiers.

b) Soyez prudent avec l’approbation réglementaire

i) Toutes les approbations ne sont pas égales

Un autre message important de l’affaire est que la valeur de l’approbation d’un organisme de réglementation dépendra du processus par lequel cette approbation est obtenue. Dans la présente instance, la Cour a clairement indiqué qu’elle ne s’en remettra pas à un organisme de réglementation qui n’a pas enquêté adéquatement sur les questions pertinentes en son propre nom. Le fait de se fier à l’examen des questions en question par une partie intéressée, même lorsque cet examen est indépendant, risque de compromettre toute possibilité de retenue de la part du tribunal à l’égard de la décision de l’organisme de réglementation.

L’inverse, cependant, est également susceptible d’être vrai. Si le BSIF avait entrepris une enquête indépendante et approfondie sur l’acquisition proposée, en particulier en évaluant la légalité des AP, et avait néanmoins accordé son approbation, la Cour aurait eu du mal à rejeter les conclusions du BSIF. Par conséquent, une partie qui a l’intention de se fier à la décision d’un organisme de réglementation devrait s’assurer qu’elle se familiarise avec l’étendue de l’examen des questions pertinentes par l’organisme de réglementation lui-même. Si cet examen n’a pas été approfondi, la partie s’appuie sur la décision qui en résulte à ses risques et périls.

ii) Le principe du secret délibératif

Corollairement à cette question, il convient de noter qu’un représentant du BSIF a été autorisé à témoigner au procès sur les questions communes. Les représentants du BSIF ont été convoqués par les demandeurs et les défendeurs. Toutefois, au milieu de l’audience du procès, le BSIF a tenté d’annuler les citations à comparaître de ses représentants en invoquant le secret délibératif. ¹³ Le principe du secret délibératif s’applique chaque fois qu’une preuve est demandée sur la façon dont ou pourquoi un tribunal administratif a rendu une décision particulière. ¹⁴ Le secret délibératif a pour but de préserver l’indépendance des décideurs, de promouvoir l’uniformité et le finalité des décisions et d’empêcher les décideurs de passer plus de temps devant les tribunaux à témoigner au sujet de leurs décisions qu’à les prendre réellement. ¹⁵ Toutefois, le principe ne s’applique qu’en ce qui concerne le processus mental du tribunal administratif et les réflexions de l’arbitre sur les questions pertinentes; elle ne s’applique pas au processus formel suivi par le tribunal administratif pour rendre sa décision. ^{16 ans}

Par conséquent, le juge de première instance des questions communes a conclu que le représentant du BSIF pouvait témoigner pour savoir si, en recommandant l’approbation de l’ensemble de l’opération, le BSIF avait tenu compte de la conformité des PPA à la LSA. La décision du juge de première instance sur la question du secret délibératif a été portée en appel devant la Cour d’appel de l’Ontario à mi-procès. Bien que la Cour d’appel ait confirmé la conclusion finale du juge de première instance, elle a cherché à clarifier la justification de cette conclusion. ¹⁷ Plus précisément, il a conclu que les questions concernant la mesure dans laquelle le BSIF a examiné les TAP sont des questions de fait et dépassent donc la portée du secret délibératif. ^{18 ans}

Par conséquent, lorsqu’il décide de s’en remettre ou non à la décision d’un organisme de réglementation, un tribunal peut examiner le processus officiel que l’arbitre a suivi pour rendre sa décision. Bien que le tribunal ne sera pas en mesure d’examiner le « processus mental » de l’organisme de réglementation en raison du principe du secret délibératif, il se verra néanmoins accorder une certaine latitude pour explorer l’étendue de l’examen des questions en question par l’organisme de réglementation.

c) Administrateurs et dirigeants Attention

Enfin, il est très important que, comme nous l’avons vu plus haut, la Cour ait conclu à une violation du paragraphe 166(2), même si les administrateurs et les dirigeants des défendeurs se sont fondés sur le rapport pour approuver l’acquisition. Cette violation dépendait entièrement des violations par les défendeurs des articles 462, 331(4) et 458 de la LSA, car la Cour a conclu que la règle du jugement commercial n’offre aucune protection aux administrateurs et aux dirigeants en cas de violation de la loi.

En l’espèce, cette conclusion n’avait que peu d’importance sur le plan pratique : la Cour avait déjà conclu que les défendeurs avaient contrevenu à trois dispositions de la LSA et, étant donné que les administrateurs et les dirigeants n’avaient pas été désignés comme défendeurs, aucune indemnité n’avait été accordée contre eux personnellement, et la violation du paragraphe 166(2) n’avait donné lieu à aucune autre responsabilité.

Néanmoins, les implications possibles de la décision de la Cour sont troublantes. Plus précisément, bien que la Cour ait examiné la validité de la règle du jugement commercial relativement au paragraphe 166(2), elle n’a pas tenu compte de la disposition relative à la « sphère de sécurité » prévue à l’article 220 de la LSA. ¹⁹ Le paragraphe 220(1) prévoit, entre autres choses, qu’un administrateur, un dirigeant ou un employé s’est acquitté de son obligation en vertu du paragraphe 166(2) s’il a fait preuve du soin, de la diligence et des compétences qu’une personne raisonnablement prudente aurait exercés dans des circonstances comparables, y compris le fait de se fier de bonne foi à un rapport d’une personne dont la profession donne de la crédibilité à une déclaration faite par elle.

En omettant d’examiner cette disposition et en concluant plutôt que les violations de la LSA par les défendeurs ont inévitablement mené à une violation du paragraphe 166(2) par les administrateurs et les dirigeants des défendeurs, la Cour semble avoir indiqué qu’une violation de la loi l’emporte sur toute tentative de diligence raisonnable de la part d’un administrateur ou d’un dirigeant. Une telle interprétation irait à l’encontre d’une simple interprétation de la LSA et de dispositions comparables dans les lois sur le droit des sociétés. Plus important encore, si les administrateurs et les dirigeants étaient jugés en violation du paragraphe 166(2) chaque fois que leurs sociétés enfreignaient une autre disposition de la LSA, sans aucun moyen d’éviter ce résultat en faisant preuve de diligence raisonnable, les administrateurs et les dirigeants pourraient être assujettis à une responsabilité indéterminée importante.

Il s’agira donc d’une question importante que les administrateurs et les dirigeants, et en particulier les dirigeants et les administrateurs des compagnies d’assurance régies par l’ICA, voudront suivre en appel de cette affaire.

Notes

1. 2010 ONSC 4938.
2. L’action avait été certifiée en vertu de la Class Proceedings Act, 1992, S.O. 1992, ch. 6 [CPA] par un jugement rendu le 29 février 2008 : Jeffrey and Rudd v. London Life Insurance Co. (2008), 89 O.R. (3d) 686 (C.P. sup.), décédé (2008), 59 C.P.C. (6th) 30 (C. div. Ont.).
3. L.C. 1991, ch. 47 [LIC].
4. CPA, supra note 3.
5. LIC, , supra note 4, a. 456
6. Ibid., a. 457-460.
7. Ibid., alinéas 165(2)e), 461 et 464.
8. Les défendeurs ont défendu avec succès un certain nombre d’autres allégations formulées par les demandeurs. En particulier, il a été établi que les défendeurs avaient tenu des comptes distincts pour leurs comptes de participants et de non-participation conformément à l’article 456. Il a également été jugé que les défendeurs se conformaient aux dispositions de l’article 521 relatives aux opérations entre apparentés et aux dispositions de l’article 492 relatives aux normes de placement. Les défendeurs ont également réussi à démontrer que leurs administrateurs et dirigeants s’étaient acquittés de leurs obligations fiduciaires et de leurs obligations de diligence en vertu du paragraphe 166(1) et qu’aucun conflit d’intérêts n’était survenu en vertu des articles 211 et 212. Enfin, la Cour a conclu que GWL et GW Lifeco n’avaient pas été injustement enrichies par l’acquisition, car les souscripteurs participants n’avaient pas subi de privation à l’égard des dividendes versés.
9. Bien qu’il y ait des exceptions à cette règle, aucune des exceptions ne s’appliquait aux circonstances des AP.
10. Jeffrey, supra note 2 au para. 102.
11. LIC, supra note 4 à l’article 220.
12. Il est à noter que la preuve de l’un des experts en dommages-intérêts des demandeurs a été presque entièrement rejetée par la Cour en raison d’un certain nombre d’erreurs, d’omissions et d’hypothèses erronées. Néanmoins, le calcul de la sentence appropriée par la Cour s’appuyait en grande partie sur le témoignage de l’autre expert en dommages-intérêts présenté par les demandeurs.
13. Le procès sur les questions communes a été entendu entre le 28 septembre 2009 et le 15 janvier 2010. L’ordonnance du juge de première instance concernant la contestation par le BSIF des assignations à comparaître a été rendue le 13 octobre 2009. La Cour d’appel a ensuite entendu un appel de cette ordonnance le 19 novembre 2009 et a rendu sa décision le 20 novembre 2009.
14. Jeffrey et Rudd c. London Life Insurance Co. (2009), 80 C.C.L.I. (4th) 202 au paragr. 12 (C. Sup. Ont.).
15. Ibid.
16. Québec (Commission des affaires sociales) c. Tremblay, [1992] 1 R.C.S. 952, par. 25.
17. La juge de première instance a appuyé sa décision en concluant que l’intérêt des demandeurs à la divulgation l’emportait sur les intérêts d’ordre public qui sous-tendaient le principe du secret délibératif : Jeffrey, supra, note 15, au par. 60. Toutefois, la Cour d’appel a explicitement rejeté le raisonnement du juge de première instance sur ce point : Jeffrey and Rudd v. London Life Insurance Co. (2009), 78 C.P.C. (6th) 23, par. 5 (C.A. Ont.).
18. Ibid. au para. 4.
19. Il convient de noter que la Cour avait déjà examiné les dispositions d’exonération en lien avec le paragraphe 166(1) de la LSA.