La CVMO adopte de nouvelles initiatives pour renforcer l’application de la loi

Écrit par Robert W. Staley, Jonathan Ip, Eric Chernin

Le 11 mars 2014, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) a publié l’Avis du personnel 15-702 – Programme révisé de crédit pour la coopération (Avis du personnel 15-702). L’avis 15-702 du personnel met en œuvre diverses pratiques codifiées ou informelles existantes et adopte de nouvelles initiatives précédemment proposées par le personnel de la CVMO (le personnel). L’intention déclarée de ces initiatives est de : (i) résoudre les questions d’application de la loi plus efficacement en offrant aux participants au marché des incitatifs à « s’auto-contrôler, à s’autodéciser et à s’auto-corriger » les inconduites potentielles qui pourraient enfreindre les lois sur les valeurs mobilières de l’Ontario ou être contraires à l’intérêt public; et ii) coopérer avec le personnel au cours de ses enquêtes.

Ces initiatives comprennent : (i) l’acceptation de règlements de non-contestation dans des circonstances jugées appropriées par la CVMO; (ii) un nouveau programme d’ententes de non-application de la loi; (iii) un processus clarifié pour l’autodéclaration dans le cadre du programme révisé de crédit pour la coopération; et iv) une meilleure divulgation publique par le personnel des crédits accordés pour la coopération dans des cas réels. Ces initiatives sont semblables à un certain nombre de politiques et de pratiques d’application de la loi actuelles aux États-Unis.

Les initiatives décrites dans l’Avis au personnel 15-702 ont été initialement proposées dans l’Avis 15-704 du personnel de la CVMO – Demande de commentaires sur les initiatives proposées le 21 octobre 2011 et ont été adoptées à la suite d’un processus de consultation publique, y compris une audience publique de la CVMO convoquée le 17 juin 2013.¹

Programme de règlement sans contestation L’ajout

le plus notable à la série d’outils d’application de la loi mis à la disposition du personnel depuis l’introduction de la politique de crédit pour la coopération en 2002 est le programme de règlement sans contestation.

Auparavant, les ententes de règlement devaient inclure une reconnaissance de non-conformité aux lois sur les valeurs mobilières de l’Ontario ou de conduite contraire à l’intérêt public, et des aveux factuels suffisants pour appuyer la reconnaissance. ² Ces exigences se sont avérées problématiques dans les cas où les intimés qui étaient autrement prêts à régler faisaient face à un risque potentiel dans d’autres juridictions, par exemple avec la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis, ou dans des actions civiles. Les intimés refuseraient de régler ou de retarder le règlement plutôt que de faire des aveux qui pourraient mener à une responsabilité civile ou réglementaire.

L’adoption par le personnel de règlements de non-contestation vise à répondre à ces préoccupations. Le programme de règlement sans contestation permettra aux participants admissibles au marché de résoudre les questions d’application de la loi sans faire de tels aveux. Toutefois, on s’attendra à ce que les règlements de non-contestation contiennent : (i) des faits déclarés par les fonctionnaires comme étant véridiques à la suite de leur enquête et qui ne sont pas niés par le participant au marché; ii) l’acceptation de l’entente de règlement par le participant au marché; et iii) les sanctions convenues.

Toutes les ententes de règlement, y compris les règlements de non-contestation, demeurent assujetties à l’approbation de la CVMO à sa discrétion décisionnelle. En outre, la portée des cas admissibles à des règlements sans contestation est plus étroite que ce qui avait été initialement proposé par le personnel. En particulier, les règlements de non-contestation ne seront pas disponibles lorsque : (i) le participant au marché s’est livré à une conduite abusive, frauduleuse ou criminelle; (ii) l’inconduite du participant au marché a entraîné un préjudice pour les investisseurs qui n’a pas été réglé à la satisfaction de la CVMO; ou (iii) le participant au marché a induit le personnel en erreur ou l’a gêné au cours de son enquête.

Pour déterminer s’il convient d’accepter un règlement de non-contestation dans un cas particulier, le personnel tiendra compte de divers facteurs, notamment : (i) la coopération avec le personnel; (ii) le degré et la rapidité de l’autodéclaration; (iii) l’ampleur du préjudice causé aux investisseurs; iv) les mesures correctives prises par le participant au marché; (v) toute entente de paiement des montants qui peuvent être appropriés dans les circonstances; et vi) la prévention de toute inconduite future.

Ententes de non-application de la loi

Le personnel peut maintenant conclure des ententes de non-application de la loi en vertu desquelles le personnel acceptera de ne pas prendre de mesures d’application de la loi contre un participant au marché. Cela a officialisé une pratique précédemment abordée de façon informelle et ponctuelle, dans le cadre de laquelle le personnel informerait les participants au marché qu’aucune mesure d’application de la loi ne serait prise. Cette initiative devrait favoriser une plus grande certitude pour les participants au marché.

Les facteurs qui influeront sur la disponibilité des ententes de non-mesures d’application de la loi comprennent : (i) l’étendue de l’autodéclaration du participant au marché, la coopération avec le personnel et l’auto-remédiation; (ii) si l’inconduite alléguée est de nature technique ou s’il s’agit d’une violation isolée (ou des deux); (iii) l’ampleur du préjudice causé par l’investisseur par la conduite du participant au marché et les mesures correctives prises; iv) la cessation de la conduite sous-jacente du participant au marché et l’engagement de s’abstenir de récidiver à l’avenir; (v) toute entente de paiement des montants que la CVMO juge appropriés dans les circonstances; vi) l’effet dissuasif sur les comportements futurs; et vii) l’engagement du participant au marché à coopérer à l’enquête du personnel et à la poursuite d’autres tiers concernés.

Processus clarifié pour l’autodéclaration

L’Avis 15-702 du personnel fournit également des directives aux participants au marché sur la façon de s’autodéclarer et décrit les circonstances limitées dans lesquelles le personnel conviendra que les déclarations faites ne seront pas utilisées comme un aveu par un participant au marché autodéclaré. Dans le cadre de ce processus, un participant au marché qui déclare lui-même une inconduite (y compris de façon anonyme par l’entremise d’un intermédiaire, comme un conseiller juridique) peut être autorisé à conclure une entente avec la CVMO en vertu de laquelle toute déclaration faite par ce participant au marché au personnel au cours d’une réunion ne serait pas utilisée contre le participant au marché dans des procédures d’application subséquentes par la CVMO. Toutefois, même si un participant au marché est en mesure de conclure une telle entente avec la CVMO, la CVMO et le personnel seraient autorisés à utiliser les déclarations faites au cours de la réunion à d’autres fins, notamment : (i) comme source de pistes pour découvrir des éléments de preuve supplémentaires; (ii) à des fins de destitution si le participant au marché fait des déclarations ultérieures qui sont incohérentes; (iii) dans des poursuites pour parjure, entrave à la justice ou présentation de preuves contradictoires (ou toutes) ; et (iv) le partage de l’information avec d’autres organismes de réglementation ou organismes d’autoréglementation. De plus, on s’attendra probablement à ce qu’un auto-déclarant offre des détails raisonnables sur sa conduite et les circonstances pour obtenir toute offre de crédit du personnel pour sa coopération.

Divulgation publique accrue des crédits accordés pour la coopération

Afin d’éduquer et d’induire une plus grande coopération de la part des participants au marché, le personnel prévoit d’améliorer la divulgation concernant le crédit accordé pour la coopération à l’égard des procédures devant les comités d’audition, des règlements et des questions relatives aux accords de non-application de la loi. Une telle divulgation peut être attendue sous diverses formes, y compris: (i) les détails de la coopération et du crédit correspondant énoncés dans les accords de règlement; (ii) les observations présentées aux comités d’audition à l’étape de la sanction concernant la coopération et le crédit proposé; et iii) des rapports périodiques, sur une base générique, sur les circonstances dans lesquelles le personnel n’a pris aucune mesure coercitives.

La signification de la coopération

Comme indiqué précédemment dans la politique initiale de crédit pour la coopération de 2002 et mise à jour dans l’Avis du personnel 15-702, le personnel s’attend à ce que les participants au marché coopèrent en donnant accès à l’information pertinente et en facilitant les enquêtes plutôt qu’en les entravant. De plus, pour être considérés comme coopératifs, on s’attend à ce que les participants au marché : (i) déclarent eux-mêmes tout problème relevé à l’interne concernant les systèmes et les contrôles du participant au marché, la déclaration ou la divulgation des résultats financiers, les opérations illégales ou irrégulières, ou toute autre activité inappropriée qui pourrait nuire à l’intégrité des marchés financiers de l’Ontario; (ii) prendre les mesures correctives appropriées pour s’assurer que l’inconduite ne se répète pas et offrir une indemnisation appropriée aux investisseurs lésés; et (iii) fournir au personnel tous les livres et registres demandés ainsi que toutes les analyses et tous les rapports préparés par des experts engagés par le participant au marché ou son avocat.

Les comportements qui ne seront pas considérés comme coopératifs comprennent : (i) la destruction de documents et de dossiers; (ii) faire de fausses déclarations sur des faits ou retenir des renseignements importants; iii) l’omission de mettre en œuvre des mesures correctives; (iv) la conclusion d’ententes de règlement privées qui interdisent à une autre personne de divulguer des renseignements à un organisme de réglementation ou de donner suite à une plainte existante; (v) s’appuyer sur des conseils juridiques comme moyen de défense tout en refusant de divulguer ces conseils; et (vi) organiser les affaires des participants au marché de manière à retarder la déclaration d’une question qui devrait être signalée ou à revendiquer un privilège pour éviter de fournir des détails sur les infractions potentielles aux lois sur les valeurs mobilières de l’Ontario.

Si les participants au marché sont jugés coopératifs de manière satisfaisante, cela pourrait mener, entre autres, à un règlement sans contestation, à une entente de non-application de la loi ou à la réduction des allégations par le personnel, à l’acceptation de poursuivre les allégations sur le plan administratif plutôt que quasi pénal ou à la recherche de sanctions réduites.

Poursuite de l’examen du programme des dénonciateurs

Le personnel continue d’examiner et d’étudier l’introduction éventuelle d’un programme de dénonciation, en vertu duquel des incitatifs monétaires seraient offerts aux personnes qui fournissent des renseignements sur l’inconduite sur le marché. S’il est mis en œuvre, il s’agirait d’une première pour les organismes de réglementation des valeurs mobilières au Canada. ³

Implications

L’avis 15-702 du personnel représente généralement une élaboration et une codification des pratiques existantes du personnel plutôt qu’un changement fondamental dans l’élaboration des politiques de la CVMO. Le succès de ces initiatives dans l’inversion du taux de participation historiquement bas dans le programme de crédit pour la coopération dépendra de la question de savoir si les participants au marché les considèrent comme fournissant une feuille de route claire pour obtenir une valeur substantielle de la déclaration proactive des inconduites potentielles qui l’emportent sur tout inconvénient perçu. Par exemple, l’utilité du processus d’auto-présentation des rapports dépendra, dans une large mesure, du niveau de détail concernant les détails de la conduite requise par le personnel pour obtenir une offre de crédit pour la coopération. À l’avenir, il sera intéressant de voir comment Staff utilise le programme de règlement sans contestation à un moment où les règlements sans contestation tombent en dégrâce auprès de la SEC et de la magistrature aux États-Unis.

Remarques

1. : La période de commentaires concernant l’avis 15-702 du personnel a pris fin le 20 décembre 2011.
2. Les Règles de procédure de la CVMO (règle 12) ont récemment été modifiées afin d’éliminer l’exigence explicite selon laquelle les admissions dans les ententes de règlement doivent être présentées à un comité de la CVMO pour approbation.
3. Le 9 juin 2011, la SEC a mis en œuvre son propre programme de dénonciation en réponse aux exigences imposées par la Loi Dodd-Frank. Ce programme accorde une compensation monétaire aux dénonciateurs qui fournissent volontairement des informations originales à la SEC concernant des violations de la loi sur les valeurs mobilières lorsque la mesure d’application de la loi entraîne des sanctions monétaires totalisant plus de 1 million de dollars.